Guilherme Felipe Silva RibeiroAdvogado e Consultor Tributário
Artigo - Federal - 2008/1680
Software: Mercadoria ou Serviço? - Aspectos Tributários Controvertidos.Guilherme Felipe Silva Ribeiro*
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Elaborado em 08/2008
1 - Introdução.
A Secretaria do Estado da Fazenda de Minas Gerais em resposta à Consulta de Contribuinte nº 037/2007 trouxe, ao que se sabe pela primeira vez, o pronunciamento oficial deste Estado sobre a tributação de softwares "de prateleira" pela internet.
O estudo do tema nos conduz à fixação dos exatos contornos do que vem a ser o programa de computador "sob encomenda" e o "de prateleira", e, conseqüentemente, às controvérsias tributárias que permeiam a questão.
Sem a intenção de esgotar o assunto e a fim de contextualizar esse verdadeiro qüiproquó, teceremos algumas considerações de toda a situação sob exame para, em seguida, verificar alguns aspectos práticos.
2 - Contexto Histórico.
A disputa pela arrecadação na comercialização de software não é nova. Seus contornos vêm de um conflito, para alguns até de sobreposição, de competência tributária entre os Estados e Municípios e as chamadas operações mistas que compreendem serviços e materiais empregados em uma mesma situação(1).
Resultado: de um lado o Estado querendo tributar com o total da operação pelo ICM, do outro, o Município, pelo ISS.
A "solução" encontrada foi a edição do Decreto-Lei nº 406/68, seguido do Decreto-Lei nº 834/69, estabelecendo normas gerais aplicáveis ao ICM (estadual) e ao ISS (municipal), criando uma lista taxativa com os serviços tributáveis pelo ISS, estabelecendo algumas hipóteses de conjugação do ICMS e ISS em uma mesma operação, incidindo o primeiro sobre o montante de mercadorias da nota fiscal e o segundo sobre os serviços. Quaisquer outros serviços não inclusos na lista que implicasse no emprego de mercadorias ficavam sujeitos ao ICM.
Todavia, o mesmo problema de antes da edição do Decreto-Lei nº 406/68 foi mantido, não se convencendo as partes das regras de interpretação trazidas pela norma em tela, continuando as mesmas a criar as próprias regras de interpretações.
Em 31 de julho de 2003 foi publicada a Lei Complementar nº 116 que, a pretexto de dirimir conflitos de competência entre os mesmos entes aludidos e, apesar de inovar e criar algumas regras do local de incidência do tributo, trouxe, novamente, uma lista com 'numerus clausus' de serviços e algumas exceções de operações mistas e outras de exclusão, repetindo, em tese, os erros da norma anterior (examinaremos esta questão com mais detimento à frente).
Atualmente, permanece a situação de outrora, de um lado as prefeituras interpretando que toda e qualquer atividade de elaboração de software é serviço, de outro os Estados fazendo a distinção entre serviço e mercadoria.
2.1 - Da Decisiva, Porém Ignorada, Manifestação do Poder Judiciário.
A jurisprudência dos tribunais, mesmo antes do advento da Lei Complementar 116/03, tornou-se mais pacífica após o julgamento do Recurso Extraordinário 176.626/SP, Min. Relator Sepúlveda Pertence, DJ 11.12.1998, acórdão unânime, no qual o problema do software como propriedade intelectual, mercadoria ou serviço foi exaustivamente debatido. Senão vejamos:
"EMENTA:(...)III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" " matéria exclusiva da lide ", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio."
No debate entre os ministros foi aventada a existência de invasão de competência do Município pelo Estado e a incongruência ou não da incidência do ICMS sobre o software que já era protegido pela lei de direitos autorais.
Em brilhante voto, o Min. Relator, arrimado em doutrina estrangeira, distinguiu com clareza e técnica a diferença entre o software "de prateleira" e o software sob encomenda, ressaltando que, independentemente do tipo de programa, não se pode confundir a aquisição do exemplar e o licenciamento ou cessão do direito de uso, também presente mesmo quando se trata de aquisição de software "de prateleira".
O escritor lusitano RUI SAAVEDRA, citado no brilhante voto do Min. Sepúlveda Pertence, in "A Proteção Jurídica do Software e a Internet" expõe de forma irretocável essas diferenças, pelo que passamos a transcrever alguns trechos de sua obra:
"Nas relações com seus clientes, a empresa produtora de software surge como proprietária do software que ela cria e comercializa, que se trate de software standard, comercializado em massa, quer de software concebido especificamente em função das necessidades de um utilizador em particular. Com efeito, mesmo neste último caso, a propriedade do software permanece, habitualmente, na titularidade da empresa que o realizou; mas nada impede que as partes estipulem o contrário, no caso de o cliente querer proteger o seu investimento solicitando que lhe cedida a propriedade do software, se ele tiver financiado totalmente os custos de desenvolvimento".Diferentemente sucede nas relações com o utilizador de um software standard, porque este vocaciona-se a ser comercializado junto de uma clientela potencialmente vasta: a propriedade do software em si, normalmente, nunca é cedida ao cliente, apenas um direito de uso não exclusivo. Isso não obsta a que se considere que o cliente adquire as "manifestações físicas" do software, com todas as prerrogativas ligadas a esta propriedade, se a licença de uso lhas tiver concedido a título definitivo e por um preço.Os contratos de licenciamento e cessão são ajustes concernentes ao direito de autor, firmados pelo titular desses direitos - que não é necessariamente, o vendedor do exemplar do programa - e o usuário do software.No caso do software-produto, esses ajustes assumem, geralmente, a forma de contratos de adesão, aos quais o usuário se vincula tacitamente ao utilizar o programa em seu computador. As cláusulas desses contratos - voltadas à garantia dos direitos do autor, e não à disciplina das condições do negócio realizado com o exemplar - limitam a liberdade do adquirente da cópia quanto ao uso do programa, estabelecendo, por exemplo, a proibição de uso simultâneo do software em mais de um computador, a proibição de aluguel, de reprodução, de decomposição, de separação dos seus componentes e assim por diante."
Está óbvia a diferença entre o licenciamento - contrato entre o proprietário dos direitos autorais e o adquirente - e as operações realizadas com o exemplar do programa (v. g. a compra e venda).
Concluindo, mais uma vez nos recorremos a trecho do ilustríssimo voto, ainda citando a lição de RUI SAAVEDRA:
"... quando o software standard é licenciado - a licença é uma permissão para fazer algo que de outro modo seria ilícito -, há na verdade dois contratos: por um lado, um contrato para que sejam fornecidas as manifestações físicas do software; e por outro, um contrato para atribuição de uma licença de uso do software. O contrato pelo qual o cliente é investido na posse do software será um contrato de compra e venda ou de doação se a propriedade sobre os meios físicos for transmitida ao licenciado; se não houver esta transmissão, tratar-se-á de um contrato de locação ou, porventura, de comodato. Mas o contrato de licença subsiste paralelamente, e é importante porque - como veremos - os produtores de software, após a entrega do exemplar do software, continuam preocupados em proteger os direitos de propriedade intelectual sobre o software por eles criado, e em impor restrições ao uso do software entregue."
Urge concluir que à licença de uso de software é atribuída a função de proteção dos direitos de propriedade intelectual sobre o software ("limitam a liberdade do adquirente da cópia quanto ao uso do programa, estabelecendo, por exemplo, a proibição de uso simultâneo do software em mais de um computador, a proibição de aluguel, de reprodução, de decomposição, de separação dos seus componentes") e a outro contrato (v. g. compra e venda, locação, comodato) é atribuída a função de transferência da posse da "manifestação física" do software com todas as prerrogativas ligadas a esta propriedade.
A propriedade plena normalmente não é transferida, pois, neste caso, abrangeria o direito autoral do autor, resultando na cessão do direito autoral.
Advertimos que qualquer estudo sobre a classificação do software como mercadoria ou serviço deve examinar, necessariamente, os pronunciamentos dos tribunais superiores pátrios que, como vem se vê acima, já se aprofundaram no assunto cumprindo a sua função constitucional de "juris dicere".
2.2 - Da Competência dos Estados e Municípios.
Outro aspecto com o qual nos deparamos é possibilidade do conflito - para alguns sobreposição - de competências entre os Municípios e os Estados na tributação dos programas de computador.
Cumpre-nos, neste momento, constatar que o problema estaria resolvido antes mesmo da Lei Complementar 116/03 pelo judiciário por meio do 'leading case' supra citado, disto, ousamos concluir que o problema pode estar muito mais na ânsia do legislador em resolver rapidamente o problema por meio da edição de normas, retirando do judiciário a sua tarefa precípua, do que propriamente de uma confusão de competências.
Destarte, estaria a Lei Complementar nº 116/03 cumprindo apenas a sua função constitucional de dispor sobre conflitos de competências (art. 146, I da C.R. 88) ou estaria a extrapolar sua alçada ao estabelecer competências e fundamentar, por si só, a tributação de outro fato gerador senão aqueles já expressos na Constituição.
A garantia de que Estados e Municípios submetam-se a Lei Complementar nº 116/03 é apenas uma aposta - já que só em tese é aceita de forma submissa - em face dos conflitos subjetivos de interpretação já presentes. O ideal, não resta dúvida, seria que uma vez editada, todas as pessoas políticas obedecessem, todavia, situações podem ocorrer como as imaginas pelo Mestre SACHA CALMON in "Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário", p. 85-89:
"i. os entes podem acusar a lei complementar de exceder o seu objeto, eis que altera o texto da Constituição: eiva de inconstitucionalidade.ii. lei ordinária de dada pessoa política introjeta os ditames da lei complementar 'pro domo sua'. A outra pessoa política prejudicada, bem como os contribuintes, opõem-se à dita lei, contrastando-a com a lei complementar: eiva de ilegalidade. "
Para iniciar o presente leitor no tema, nos arrimamos em valiosa lição do mestre SACHA CALMON ob. citada:
"Em princípio, causa perplexidade a possibilidade de conflitos de competência, dada a rigidez e a rigorosa segregação do sistema, com impostos privativos e apartados por ordem de governo e taxas e contribuições de melhoria atribuídas com base na precedente competência político-administrativa das pessoas políticas componentes da Federação. Dá-se, porém, que não são propriamente conflitos de competência que podem ocorrer, mas invasões de competência em razão da insuficiência intelectiva dos relatos constitucionais pelas pessoas políticas destinatárias das regras de competência relativamente aos fatos geradores de seus tributos, notadamente impostos.E, conclui:"É dizer, dada pessoa política mal entende o relato constitucional e passa a exercer a tributação de maneira mais ampla que a prevista na Constituição, ocasionando fricções, atritos, em áreas reservadas a outras pessoas políticas."
Sobre o mesmo tema, valiosa a lição de MISABEL DERZI nas notas de atualização da clássica obra de ALIOMAR BALEEIRO, "Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar", 7.ed, pág. 108-109:
"Os limites, não obstantes, das normas gerais, encontram-se na própria autonomia das pessoas estatais que compõem a Federação. Se, dentro do Direito Tributário, a prevenção de conflitos de competência é um marco importante, indicador desses limites, a função de orientação, padronização e uniformização ensejará dúvidas ao intérprete quanto à sua extensão. O federalismo integrativo já por si centralizador, não pode sufocar, de forma nenhuma, a autonomia e a descentralização, enfim, a dissimetria a que se refere Pontes de Miranda, sob pena de converter-se o País em verdadeira unidade política."
Outra vez SACHA CALMON, comentando o problema, escreve:
"A remoção do conflito pela edição de normas práticas destinadas a solvê-lo, mediante lei complementar, agiliza, em tese, a resolução do problema, mantendo incólume o sistema de repartição de competências, o que não significa ter a lei complementar in casu a mesma forma de uma decisão judicial, pois o monopólio da jurisdição é atributo do poder judiciário. Pode perfeitamente ocorrer que as partes não se convençam e continuem a controverter dobre as próprias regras de interpretação dispostas pela lei complementar, apropositando a intervenção provocada pelo Poder Judiciário.".
Assim:
"Quando ocorrem fenômenos dessa ordem, o normal é submeter ao judiciário o desate da questão, o que provoca maior nitidez, dando feição cada vez mais límpida ao sistema de repartição das competências tributárias."
Sobre este aspecto, como vimos no item anterior, o judiciário já se pronunciou, fazendo a distinção entre software mercadoria e serviço.
De qualquer forma, não ousamos retirar da questão agitada neste item a reconhecida complexidade, oferecendo, ainda, muitos outros instigantes questionamentos.
2.3 - O Advento da Lei Complementar 116/2003.
Como antes mencionado, muitos entendem, equivocadamente, que com o advento da Lei 116/2003 estaria afastada a incidência do ICMS da comercialização de software "de prateleira". A justificativa seria a previsão no Anexo da aludida Lei Complementar dos seguintes serviços:
"1 - Serviços de informática e congêneres.1.01 - Análise e desenvolvimento de sistemas.1.02 - Programação.1.03 - Processamento de dados e congêneres.1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.1.05 - Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação."
Todavia, além da distinção entre licenciamento e a venda do software "de prateleira" vista anteriormente, vem a lume o mesmo problema que vimos no item anterior, qual seja a da função da lei complementar em dirimir conflitos de competência (art. 146, I da C.R.88) e a função de intérprete último da lei, do Poder Judiciário.
Mais uma vez nos balizamos na lição de SACHA CALMON, ob. citada supra, quando disserta sobre a função da lei complementar no conflito de competências:
"A lei complementar, nesta espécie, é regra de atuação direta, ou seja, não complementar nem contém dispositivo constitucional, faz atuar a Constituição logo que surge a situação conflituosa, de modo a resguardar a discriminação das fontes de receitas tributárias instituídas na lei maior. É a lei de resguardo da Constituição, com função tutela, mas não pode alterar a tal pretexto a própria Constituição.Por suposto, a lei complementar que dirime, resolvendo os aparentes conflitos de competência, deve ser recepcionada pelas pessoas políticas. Dissemos aparentes os conflitos porque eles não são objetivos e sim subjetivos. A lei complementar destina-se, então, a eliminá-los através de "regras explicativas do discrímen". Obviamente, a lei complementar, a título de solver "conflito de competência", não pode alterar a Constituição. A uma, porque isto só é possível através de emenda, processo legislativo diverso. A duas, porque, pudesse fazê-lo, teria o legislador da lei complementar poder constituinte permanente (hipóteses impensáveis logicamente).
Outra vez SACHA CALMON:
"Por outro lado, não se pode garantir que as pessoas políticas envolvidas submetam-se aos ditames da lei complementar resolutória do conflito das leis, senão porque a lei complementar, na qualidade de lei interpretativa, explicativa e operativa do discrímine constitucional de competências tributárias, não fornece o fundamento de validez ao exercício do poder de tributar ex lege das pessoas políticas envolvidas, inclusive da própria União Federal, já que este fundamento é constitucional. Na espécie, limita-se a esclarecer a Constituição oferecendo critérios."
Compartilhamos da conclusão do brilhante mestre:
"Nesses casos, a solução última e final somente pode ser dada pelo Judiciário, cústode da Constituição. A função jurisdicional (juris dicere), cujo fito é a interpretação última das leis, com efeito de coisa julgada, é intransferível e insubstituível."
Exposto todo o contexto, passemos a examinar os seus aspectos práticos.
3 - SOFTWARES "de Prateleira" e "Sob Encomenda".
Para um leigo, quiçá poderia surgir a seguinte indagação: "Afinal de contas, porque tamanha briga pela caracterização de serviço ou mercadoria?".
Basta lembrar que a diferença de carga tributária suportada pela escolha do serviço ou pela do comércio do produto é enorme, sendo a base de cálculo do ISS o valor total da prestação do serviço e a do ICMS (em Minas Gerais) a de duas vezes o valor da mídia (CD, por exemplo).
Deste modo, toda a disputa judicial que se tem hoje pelo reconhecimento da incidência do ICMS na comercialização do software não-customizável - "de prateleira" - e do ISS na comercialização do software customizável - "sob encomenda" - tem fulcro, basicamente, no trinômio: direito autoral - mercadoria - prestação de serviço.
De pronto ressalta-se àqueles que defendem que a dúvida em tela teve término com a instituição da Lei Complementar 116/03, devendo se considerar a escolha do desenvolvimento de software como prestação de serviço como de caráter discricionário do poder legislador, que o problema não é tão simples e pacífico como aparentemente preconizam.
Como retirar do software e seu código fonte o caráter de um direito autoral, de uma mercadoria ou prestação de serviço?
3.1 - SOFTWARE como Propriedade Intelectual.
Qual seria a diferença entre aquele que criou um novo produto, por exemplo, uma calculadora que faz contas financeiras e aquele que programou um código fonte que uma vez executado em um computador tem a propriedade de realizar as mesmas contas financeiras da calculadora?
O artigo 1º da Lei de Software (Lei nº 9.609/98) define:
"Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados."
Neste diapasão, qual a diferença do software para uma obra literária? Não seria a obra literária também inteligível? A bem da verdade que o software não está adstrito a qualquer meio físico, como também a obra literária. Quantos 'sites' na internet hoje comercializam livros eletrônicos nos quais as pessoas têm acesso apenas on-line ou por meio de um arquivo eletrônico?
Para nós, seria muito simplório definir o software como um bem acessório ou principal ao seu meio físico, aliás, o mesmo se dá com o livro que pode ser materializado de várias formas ou mesmo contado pelo próprio autor, imaginando uma situação absurda no qual o escritor mentalizou todo o livro e passa a contar verbalmente a obra.
3.2 - SOFTWARE como Mercadoria.
Por outro lado, aquele que desenvolve um software que será reproduzido a partir de uma matriz milhões de vezes, sem nenhuma adaptação ao consumidor, deve aceitar que presta um serviço e não comercializa um produto?
Justifica-se tratamento tributário diferente para o livro e para o software "de prateleira" se ambos são obras igualmente intelectuais, "expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível" ?
Corroborando para esta tese, mais uma vez, a irretocável lição de RUI SAAVEDRA, ob. citada,:
"No caso do software-produto, esses ajustes assumem, geralmente, a forma de contratos de adesão, aos quais o usuário se vincula tacitamente ao utilizar o programa em seu computador. As cláusulas desses contratos - voltadas à garantia dos direitos do autor, e não à disciplina das condições do negócio realizado com o exemplar - limitam a liberdade do adquirente da cópia quanto ao uso do programa, estabelecendo, por exemplo, a proibição de uso simultâneo do software em mais de um computador, a proibição de aluguel, de reprodução, de decomposição, de separação dos seus componentes e assim por diante."
3.3 - SOFTWARE como Serviço.
Outrossim, não resta dúvida de que uma empresa que desenvolve um software segundo as necessidades e orientações do cliente, ou ainda que adapte um software "padrão" às necessidades da empresa, presta um serviço (obrigação de fazer).
Nesta hipótese, não resta dúvida de que o código fonte e os direitos autorais do software serão da empresa tomadora do serviço, salvo expressa disposição contratual, o que, destaca-se, contraria a própria lógica da encomenda.
No primeiro caso, a empresa tomadora do serviço pode, caso seja do seu interesse, registrar em seu nome o software e seu código fonte, mas possuindo, desde a sua elaboração, os direitos relativos ao programa de computador (segunda parte do art. 4º da Lei nº 9.609/98). No segundo, poderá haver a licença de uso do software do prestador do serviço para a empresa tomadora, mas os direitos sejam reservados ao contratado. (primeira parte do art. 4º, da Lei nº 9.609/98).
Aqui, cabe-nos abrir um parêntese para esclarecer que, como vimos acima, o tratamento do software como direito autoral não afasta a incidência do ICMS (software como mercadoria) ou do ISS (software como serviço), pelo contrário, o direito autoral é perfeitamente respeitado e resguardado com a licença de uso do software a que todo software "de prateleira" está submetido, o que não impede o contrato de compra e venda na mesma operação.
Neste sentido, o contrato de licença de software assegura os direitos de propriedade intelectual do autor do mesmo, enquanto que a forma de contratação, de compra e venda ou prestação de serviço, é um contrato concomitante.
Destarte, as definições de cessão de uso e licenciamento de software, introduzidas pela Lei 9.609/98 (revogou a Lei 7.646/87), são respeitadas e utilizadas na comercialização do software "de prateleira". É o que no ensina RUI SAAVEDRA, como já citado acima:
"O contrato pelo qual o cliente é investido na posse do software será um contrato de compra e venda ou de doação se a propriedade sobre os meios físicos for transmitida ao licenciado; se não houver esta transmissão, tratar-se-á de um contrato de locação ou, porventura, de comodato. Mas o contrato de licença subsiste paralelamente, e é importante porque - como veremos - os produtores de software, após a entrega do exemplar do software, continuam preocupados em proteger os direitos de propriedade intelectual sobre o software por eles criado, e em impor restrições ao uso do software entregue."
3.4 - Uma outra Leitura.
Em importante julgamento, o STF, no RE 116.121/SP, DJ 25.05.2001, acórdão unânime, foi discutida, em apertada síntese, a diferença entre a locação de bens móveis e a prestação de serviços e reconhecida a predominância, na locação de bens, de uma "obrigação de dar", e na prestação de serviços uma "obrigação de fazer".
A nosso ver, 'mutatis mutandis', o mesmo se aplica ao software "de prateleira" e no "sob encomenda" prevalecendo naquele muito mais uma obrigação de entregar uma coisa - circulação de mercadoria - e neste uma obrigação de fazer - prestação de serviço.
Para não nos delongarmos mais neste ponto, que não é o escopo deste artigo, devemos concluir dizendo que dependendo de onde emana a interpretação (às vezes a disparidade de tratamento é de um mesmo órgão) as três manifestações vistas neste item e nos anteriores são aplicadas ao software "de prateleira", por mais absurdo que isso possa parecer diante da insegurança jurídica provocada e dos argumentos a favor da existência do software como mercadoria acima aduzidos.
4 - Da Tributação do Software pelo Simples Nacional e a Nova Classificação Nacional de Atividades Econônimcas.
A nova versão 2.0 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, publicada em abril de 2007, trouxe as atividades de desenvolvimento de software ligadas, exclusivamente, a serviço, inclusive o próprio desenvolvimento de software não-customizável.
Estas atividades estão na seção de "Informação e Comunicação" e na divisão e grupo das "Atividades dos Serviços de Tecnologia da Informação". A única exceção é a indústria de reprodução de programas em meio físico a partir de uma matriz.
De pronto percebe-se que o novo CNAE trará sérios problemas para as empresas desenvolvedoras de programas que comercializam softwares "standartizados", sem nenhuma customização e reproduzidos em série.
Há de se convir que o CNAE 2.0 devesse prever a possibilidade da classificação, examinando apenas o caso do software, do desenvolvimento de software como comercialização e não como serviço apenas.
Aliás, esses problemas já podem ser percebidos no Simples Nacional, que foi como ficou conhecido o regime de tributação diferenciado para micro e pequenas empresas a partir da Lei Complementar 123/06.
Neste regime, previsto dentre as atividades permitidas, estão a de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação e a de elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante, ambas as atividades tributadas, ressalta-se, como serviços.
Posteriormente à edição da Lei Complementar 123/06 foram publicadas, a fim de regulamentar a mesma, Resoluções foram editadas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (hoje já perfazem 37!!!). Atendo-se apenas à Resolução de nº 06, publicada em 18 de junho de 2007, ela dispôs, dentre outras coisas, a enumeração dos códigos de atividades que, concomitantemente, abrangiam atividades impeditivas e permitidas ao Simples Nacional. Entre elas a de desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis.
Ainda segundo as normas da Lei Complementar 123/06 - alterada pela Lei Complementar 127/07 -, caso a empresa tenha o CNAE como de atividades impeditivas e permitidas, deverá utilizar o Anexo III da Resolução nº 05 do CGSN para encontrar sua faixa de tributação (que varia conforme o faturamento dos últimos 12 meses), ocorre que, neste anexo, as empresas também são tratadas como prestadoras de serviço, tendo parte de sua alíquota global composta por ISS.
Neste cenário, empresas desenvolvedoras e comerciantes de software sem nenhuma customização foram obrigadas a escolher entre optar pelo Simples, passando a ser tributados como serviços, ou mesmo sair do regime antigo do Simples (criado pela Lei 9.317/1996) e optar pelo lucro presumido ou real (aliás, nestes últimos dois casos, o problema com o CNAE destas empresas permanece).
Na primeira hipótese, a empresa ficaria diante da incoerência de sempre ter comercializado um produto - sendo tributada pelo ICMS - até a opção pelo Simples, passando, a partir desta opção, a ser tributada pelo ISS. Tal situação, por si só, já poderá trazer conseqüências fiscais para a empresa diante da possibilidade de questionamento do fisco municipal dos períodos anteriores à entrada da empresa no regime do Simples Nacional e o não-recolhimento do ISS até então.
Outro problema surge em relação às empresas que optaram pela nova tributação do Simples Nacional - passando a recolher o ISS - e que já sofreram autuações das fazendas municipais exigindo o ISS em relação aos períodos anteriores, autuações essas fundamentadas na classificação da atividade de desenvolvimento do software como serviço.
Pelo exposto neste item, constata-se que as empresas, principalmente as pequenas e médias - mais sensíveis à variação da carga tributária - já são as maiores prejudicadas com o novo CNAE e o Simples Nacional que obrigam estas empresas a se submeter a uma tributação fora da realidade de suas atividades.
Nestes casos, não resta dúvida que as empresas deverão procurar o judiciário a fim de que prevaleça a possibilidade do contribuinte optar pelo desenvolvimento e comercialização do software, desde que não-customizado, e permaneça tributado pelo ICMS com atividade típica de comércio e não de serviço.
5 - A Comercialização do Software "De Prateleira" Pela Internet.
Voltando à diferença da base de cálculo dos softwares customizáveis e não-customizáveis, passamos a examinar a resposta à consulta nº 037/2007 da SEF/MG, da qual podemos aferir que a fazenda mineira concluiu pela:
a) incidência de ICMS na comercialização de software "de prateleira";b) não-incidência de ICMS na comercialização de software não-personalizado pela internet encaminhado por meio de "download" por falta de previsão legal da base de cálculo neste caso.
A conclusão a que chegou o fisco estadual tem como ponto de fundamentação a impossibilidade de se inferir a base de cálculo para o software "de prateleira" que é, em Minas Gerais, duas vezes o valor da mídia, em face da ausência da própria mídia física (CD, disquete, etc.).
Seria razoável concluir que estaria a comercialização de software não-customizável, no qual o cliente teria acesso ao mesmo apenas por meio de "download" pela internet (sem meio material ou suporte fático), sem tributação em face da ausência de previsão legal da base imponível?
Uma coisa é certa: a falta de previsão da base imponível para o comércio eletrônico de obras intelectuais (o mesmo fato se dá no livro eletrônico) deve ser previsto constitucionalmente e, em nenhuma hipótese, pode se aplicar outra base por analogia, diante da expressa proibição do art. 108, §1º do Código Tributário Nacional.
Em face da necessidade de uma reflexão mais profunda do tema diante da qual nos afastaremos do escopo do presente trabalho, a resposta desta pergunta será alvo de outro artigo no qual poderemos examinar de forma mais detida este assunto.
6 - Conclusão.
Nada obstante o que vimos até aqui, empresas de grande porte no Brasil com grande parte de seus faturamentos representados pelo comércio de softwares "standard, recolhem, insistentemente, o ISS, para a alegria dos cofres municipais.
A nossa experiência em planejamentos neste setor indica que a dúvida de grande parte de empresas desenvolvedoras de software "de prateleira" está na elaboração de contratos e forma de tratamento do software como mercadoria a fim de minimizar a possibilidade de interpretação, principalmente do município - maior arrecadador neste caso - em eventual fiscalização.
Assim, apesar da resistência de certas empresas em diminuir a sua carga tributária, os Tribunais, mesmo antes da Lei Complementar 116/2003, já reconhecem a diferença entre software "de prateleira" e software "sob encomenda", quase sempre arrimadas nas decisões proferidas pelo STF e Superior Tribunal de Justiça.
Por todo o exposto, ainda que existam conflitos subjetivos de competência, como advoga o mestre Sacha Calmon, em face, muito menos, da falta de norma que delimite os plexos de competência entre os Estados e Municípios; e, muito mais, da própria interpretação de cada ente em relação à norma, o que deve prevalecer, a nosso ver, é a interpretação da mesma pelos juízes, só eles, em cada caso, estarão aptos a aferir o caráter da atividade prestada pelo contribuinte.
Por derradeiro, a fim de evidenciar o tratamento da Receita Federal e dos Tribunais sobre o tema aqui discutido, colacionamos algumas Soluções de Consulta da Receita Federal e decisões judiciais:
MINISTÉRIO DA FAZENDASECRETARIA DA RECEITA FEDERALSOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 3 de 15 de Janeiro de 2008 ASSUNTO: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples EMENTA: Licenciamento. Cessão de uso. Locação. Programa de Computador. As atividades de prestação de serviço de processamento de dados, de comercialização, de licenciamento ou de locação de programas de computador desenvolvidos por terceiros ou pela própria empresa, desde que não desenvolva sistema e programa de computador sob encomenda, não estão vedadas de opção pelo Simples Nacional. O desenvolvimento de programa de computador sob encomenda do usuário caracteriza prestação de serviço, ao passo que o programa de computador, quando não desenvolvido sob encomenda do cliente, é considerado mercadoria, passível de locação. No caso da locação, se o contrato envolver manutenção no programa de computador, que exija conhecimentos de programador ou de analista de sistemas, constituem obstáculo à opção pelo Simples Nacional. O Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, denominado Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) regulamenta, por meio de Resoluções, diversos aspectos do Simples Nacional, devendo estas serem consultadas e adotadas pelos optantes do Simples Nacional, por exemplo no tocante ao recolhimento dos tributos.MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 190 de 12 de Junho de 2006 ASSUNTO: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI EMENTA: Os programas de computação desenvolvidos em larga escala, de maneira uniforme, destinados a quaisquer interessados, conhecidos como softwares de prateleira, são considerados mercadorias, estando sujeitos à incidência do IPI quando da saída desses produtos do estabelecimento importador. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça:TRIBUTÁRIO. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARES). COMERCIALIZAÇÃO. ICMS. INCIDÊNCIA.1. Está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que incide ICMS nas operações relativas à comercialização despersonalizada de programas de computador.2. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 222.001/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03.05.2005, DJ 05.09.2005 p. 331)TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES DE VENDA DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARES). INCIDÊNCIA DO ICMS.1. "1. Esta Corte e o STF posicionaram-se quanto às fitas de vídeo e aos programas de computadores, diante dos itens 22 e 24 da Lista de Serviços.2. Os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, geram incidência de tributo do ISS.3. Diferentemente, se o programa é criado e vendido de forma impessoal para clientes que os compra como uma mercadoria qualquer, esta venda é gravada com o ICMS." Consectariamente, como no caso sub examine, as operações envolvendo a exploração econômica de programas de computador, quando feitos em larga escala e de modo uniforme, são consideradas operações de compra e venda, sujeitando-se, consectariamente, à tributação pelo ICMS (RESP 123.022-RS, DJ de 27.10.1997, Rel. Min. José Delgado; RESP 216.967-SP, DJ de 22.04.2002, Rel. Min. Eliana Calmon; ROMS 5.934-RJ, DJ de 01.04.1996, Rel. Min. Hélio Mosimann).2. Deveras, raciocínio inverso negaria vigência ao CTN que determina a preservação, no direito tributário, da natureza jurídica dos institutos civis e comerciais, com sói ser a compra e venda, mercê de descaracterizar a interpretação econômica, de suma importância para a aferição das hipóteses de incidência tributárias.3. É que "A produção em massa de programas e a revenda de exemplares da obra intelectual por terceiros que não detêm os direitos autorais que neles se materializam não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias." 4. Recurso Especial desprovido.(REsp 633.405/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.11.2004, DJ 13.12.2004 p. 241)No âmbito do STF:EMENTA: TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO.No julgamento do RE 176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado "de prateleira", e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido. (RE 199.464/SP, Min. Rel. Ilmar Galvão, DJ. 30.04.1999, ac. unân.).
Referências Bibliográficas
- COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: Sistema Tributário. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
- BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao poder de tributar. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
SAAVEDRA, Rui. A Proteção Jurídica do Software e a Internet. Coimbra: Dom Quixote, 1998.
Notas
(1) Exemplo desta situação eram as oficinas, que além de comercializaram peças (mercadorias) realizam os serviços (ISS) para os seus clientes.
Guilherme Felipe Silva Ribeiro*
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Leia o curriculum do(a) autor(a): Guilherme Felipe Silva Ribeiro.
- Publicado pela FISCOSoft em 01/10/2008
quarta-feira, 1 de outubro de 2008
Estágio - Novas Regras - Fonte FiscoSoft
Informativo FISCOSoft -
Estágio - Novas Regras Considera-se estágio o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos. Neste Roteiro, atualizado até outubro de 2008, demonstraremos as recentes regras impostas pela Lei nº 11.788/2008 para a contratação de estagiários.
ImpressãoEstágio - Novas RegrasAtualizado até Outubro de 2008
Roteiro - Previdenciário/Trabalhista - 2008/3891
Sumário
I. Estágio
II. Estagiário
III. Concedentes
IV. Finalidade
V. Modalidades
VI. Requisitos
VII. Instituições de Ensino
VIII. Agentes de Integração
IX. Local do Estágio
X. Termo de Compromisso
XI. Número Máximo de Estagiários
XI.1 Deficientes
XII. Duração
XIII. Jornada de Atividade
XIII.1 Períodos de Avaliação
XIV. Recesso
XV. Vínculo Empregatício
XVI. Bolsa
XVI.1 FGTS e INSS
XVII. Cobrança de Valores
XVIII. Carteira de Trabalho e Previdência Social
XIX. Filiação Facultativa ao Regime Geral da Previdência Social
XX. Trabalhador Aprendiz
XXI. Estudantes Estrangeiros
XXII. Prorrogação
XXIII. Segurança e Saúde no Trabalho
XXIV. Fiscalização
XXIV.1 Reincidência
XXV. Rescisão do Estágio
XXVI. Revogação
XXVII. Modelos
XXVIII. Jurisprudências
XXIX. Fundamentos Legais
I. Estágio
Considera-se estágio o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de:
a) de educação superior;
b) de educação profissional;
c) de ensino médio;
d) da educação especial; e
e) dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.
O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.
II. Estagiário
São considerados estagiários os alunos matriculados, em ensino público ou particular, e que estejam comprovadamente freqüentando cursos de:
a) educação superior;
b) ensino médio regular (antigo segundo grau);
c) educação profissional de nível médio;
d) educação especial;
e) dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
Os estagiários deverão ser alunos regularmente matriculados em instituições de ensino e devem estar freqüentando curso compatível com a modalidade de estágio a que estejam vinculados.
III. Concedentes
Poderão contratar estagiários as pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:
a) celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;
b) ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;
c) indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;
d) contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;
No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino.
e) por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;
f) manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;
g) enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.
IV. Finalidade
Estágio, como procedimento didático-pedagógico e ato educativo, é essencialmente uma atividade curricular de competência da instituição de ensino, que deve integrar a proposta pedagógica da escola e os instrumentos de planejamento curricular do curso, devendo ser planejado, executado e avaliado em conformidade com os objetivos propostos.
Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem a serem planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares, a fim de se constituírem em instrumentos de integração, em termos de treinamento prático, de aperfeiçoamento técnico-cultural, científico e de relacionamento humano.
O estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação, devendo, o estudante, para esse fim, estar em condições de estagiar.
V. Modalidades
O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso.
Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma.
Estágio não-obrigatório, por sua vez, é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.
As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.
VI. Requisitos
O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, desde que observados os seguintes requisitos:
a) matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;
b) celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;
c) compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios das atividades e por menção de aprovação final.
As instituições de ensino devem exigir o educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades.
O descumprimento as regras acima ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
VII. Instituições de Ensino
As instituições de ensino são obrigadas, em relação aos estágios de seus educandos a:
a) celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;
b) avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;
c) indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;
d) exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades;
e) zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;
f) elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;
g) comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.
O plano de atividades do estagiário, elaborado em acordo das 3 (três) partes a que se refere o inciso II do caput do art. 3º desta Lei, será incorporado ao termo de compromisso por meio de aditivos à medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante.
É facultado às instituições de ensino celebrar com entes públicos e privados convênio de concessão de estágio.
A celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso.
VIII. Agentes de Integração
As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação.
Neste contexto, é dever dos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:
a) identificar oportunidades de estágio;
b) ajustar suas condições de realização;
c) fazer o acompanhamento administrativo;
d) encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;
e) cadastrar os estudantes.
Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.
IX. Local do Estágio
O local de estágio poderá ser selecionado:
a) a partir de cadastro de partes cedentes;
b) organizado pelas instituições de ensino; ou
c) organizado pelos agentes de integração.
X. Termo de Compromisso
Para a efetivação do estágio, far-se-á necessário termo de compromisso firmado pelo estagiário ou com seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração como representante de qualquer das partes.
O estagiário só deve iniciar suas atividades com o termo de compromisso devidamente assinado, pois é nele que estão estabelecidas as condições do seu estágio.
XI. Número Máximo de Estagiários
O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:
a) de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;
b) de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;
c) de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;
d) acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.
Quando o cálculo do percentual de 20% resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.
Considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.
Caso a parte concedente possua várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nas alíneas "a" a "d" serão aplicados a cada um deles.
Não se aplica neste tópico aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.
XI.1 Deficientes
Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.
XII. Duração
A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Todavia, findado o estágio, é facultado a pessoa jurídica contratar o ex-estagiário como empregado, desde que observe as regras contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
XIII. Jornada de Atividade
A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:
a) 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
b) 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular; e
c) 40 (quarenta) horas semanais, quando se tratar de cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, e desde haja previsão no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
XIII.1 Períodos de Avaliação
Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.
XIV. Recesso
Sempre que o estágio tiver duração igual ou superior a 1 (um) ano, o estagiário terá direito a um período de recesso de 30 (trinta) dias, que será gozado preferencialmente durante suas férias escolares.
Este recesso deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
Tendo o estágio duração inferior a 1 (um) ano, os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional.
A concessão do recesso de 30 (trinta) dias ao estagiário não dá direito à percepção de 1/3 (um terço) constitucional, visto que tal direito é inerente ao empregado com contrato regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e ao empregado doméstico.
XV. Vínculo Empregatício
A realização do estágio curricular, por parte de estudantes, não acarretará vínculo empregatício de qualquer natureza.
Todavia, a manutenção de estagiários em desconformidade com as regras declaradas neste Roteiro caracterizará vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
A atividade de estágio não está sujeita à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Desse modo, a parte concedente não está obrigada a efetuar:
a) o registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS);
b) o cadastramento no PIS (Programa de Integração Social);
c) o registro em livro ou ficha de registro; e
d) a declaração na RAIS (Relação Anual de Informações Sociais);
e) a declaração na CAGED (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados); ou
e) a declaração em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social).
XVI. Bolsa
O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório.
O concedente que fornecer vale-transporte ao estagiário não poderá efetuar qualquer desconto, uma vez que o desconto de 6% (seis por cento), definido no artigo 9º do Decreto nº 95.247/1987, aplica-se somente aos empregados com contratos regidos pela (CLT).
A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício.
XVI.1 FGTS e INSS
A importância paga a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga de acordo com as orientações contidas na Lei nº 11.788/2008 não integra a base cálculo para contribuição destinada à Previdência Social e para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
XVII. Cobrança de Valores
Em nenhuma hipótese poderá ser cobrada ao estudante qualquer valor adicional referente às providências administrativas para a obtenção e realização do estágio curricular.
Também é vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços realizados pelos agentes de integração
XVIII. Carteira de Trabalho e Previdência Social
Quanto à obrigatoriedade de anotar a realização do estágio na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), apesar de nada constar em lei ou decreto regulamentador, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), por meio do Ofício-Circular nº 02/CIRP/SPES/MTE, de 08.01.1999, manifestou entendimento no sentido de que não há obrigatoriedade de a empresa cedente do estágio ou os agentes de integração efetuarem a anotação do estágio na CTPS dos estagiários contratados.
Todavia, nada impede que a pessoa jurídica informe na CTPS, na parte de Anotações Gerais, o período inicial e final do estágio, sendo vedada qualquer anotação que desabone o estudante.
XIX. Filiação Facultativa ao Regime Geral da Previdência Social
O estudante que, de acordo com a Lei nº 11.788/2008, for estagiário poderá inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), desde que seja maior de 16 anos e não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório do RGPS.
XX. Trabalhador Aprendiz
O disposto neste Roteiro não se aplica ao trabalhador aprendiz, sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça seu trabalho e vinculado à empresa por contrato de aprendizagem, nos termos da legislação trabalhista.
As regras declaradas neste Roteiro também não se aplicam aos programas especiais destinados à obtenção de primeiro emprego ou similares.
XXI. Estudantes Estrangeiros
A realização de estágios, nos termos desta Lei nº 11.788/2008, aplica-se aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável.
XXII. Prorrogação
A prorrogação dos estágios contratados antes do início da vigência Lei nº 11.788/2008, ou seja, 26.09.2008, apenas poderá ocorrer se ajustada às suas disposições.
XXIII. Segurança e Saúde no Trabalho
Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho (SST), sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.
XXIV. Fiscalização
A manutenção de estagiários em desconformidade com as regras da Lei nº 11.788/2008 vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
XXIV.1 Reincidência
A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade de que trata o item XXIV ficará impedida de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente.
Esta penalidade de limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade.
XXV. Rescisão do Estágio
A rescisão do termo de compromisso não implica o pagamento de qualquer indenização trabalhista. Desse modo, no término do contrato o estagiário não terá direito ao recebimento de:
a) salário (conforme regras da CLT);
b) aviso prévio;
c) férias, conforme regras do artigo 140 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);
d) 1/3 constitucional;
e) 13º salário;
f) seguro-desemprego;
g) homologação perante o sindicato;
h) saque de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS):
i) multa de 40% do FGTS.
XXVI. Revogação
A Lei nº 11.788/2008 revogou a Lei nº 6.494/1977, a Lei nº 8.859/1994, o parágrafo único do artigo. 82 da Lei nº 9.394/1996, e o artigo 6º da Medida Provisória nº 2.164-41/2001 que disciplinavam regras relacionadas ao estágio.
XXVII. Modelos
Convênio para Concessão de Estágio
Ajuste de condições que entre si fazem a ESCOLA (...), instituição de ensino, CNPJ nº (...), estabelecida na (o)(...), e o CONCEDENTE(...), pessoa jurídica de direito (público ou privado), CNPJ nº(...), estabelecido na (...)por seus representantes, Sr(...), na qualidade de(...) e Sr(...), na qualidade de (...), nos termos da Lei nº 11.788 de 25.09.2008
1º - Os estágios serão processados de comum acordo entre as partes, obedecidos os programas e currículos apresentados pela ESCOLA.
2º - Os estágios deverão compatibilizar a linha de formação de cada estudante admitido com a atividade e o horário do CONCEDENTE, de acordo com o termo de compromisso que deverão firmar individualmente.
3º - O CONCEDENTE fornecerá os meios financeiros como repasse de recursos à ESCOLA, bolsa de estudos e seguro contra acidentes pessoais aos estudantes, além dos meios técnicos necessários à realização dos estágios.
4º - A ESCOLA será interveniente em todos os ajustes entre o estagiário e o CONCEDENTE, notadamente quanto ao estágio no período das férias escolares.
5º - O presente convênio será revisto periodicamente, por iniciativa de qualquer das partes.
6º - Para resolver os litígios que entre elas surgirem, as partes elegem o foro da Comarca de (...), renunciando a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
E por estarem assim conveniadas, as partes subscrevem o presente documento.
___________________________, de______________________de __________
________________________________
ESCOLA
________________________________
CONCEDENTE
Termo de Compromisso
Ajuste para a realização de estágio que entre si fazem CONCEDENTE(...), pessoa jurídica de direito (público ou privado), CNPJ nº (...), estabelecido na (...)por seu representante, Sr(...), na qualidade de(...) e o ESTAGIÁRIO(...), RG nº(...), residente na (...), aluno regularmente matriculado e que freqüenta a ESCOLA (...) CNPJ nº (...), estabelecido na (o)(...), que neste ato figura como interveniente, por seu representante, Sr(...), na qualidade de (...)
1º - O presente termo de compromisso é firmado de acordo com as condições gerais fixadas em convênio celebrado entre o CONCEDENTE e a ESCOLA.
2º - O estágio terá seu limite máximo de duração fixado de um (02) anos e será realizado de acordo com o estipulado no convênio supramencionado.
3º - A jornada de estágio será das (...)às (...)horas nos seguintes dias da semana(...)
4º - Além de segurar o ESTAGIÁRIO contra acidentes pessoais, o CONCEDENTE lhe pagara bolsa de estudos no valor de R$(...)
5º - Considerar-se-á rompido o presente compromisso quando:
A) o ESTAGIÁRIO deixar de cumprir o estágio ou de freqüentar o curso de formação a que este corresponde;
B) o CONCEDENTE subordinar o ESTAGIÁRIO juridicamente a seus próprios interesses, mediante atividades estranhas ao estágio, de modo a caracterizar vínculo empregatício;
C) qualquer das partes tomar a iniciativa do rompimento, descumprir este termo de compromisso por qualquer forma, ou houver divergência inconciliável, mesmo com a necessária interveniência da ESCOLA.
6º - Para litígios cuja resolução escapar aos limites da interveniência da ESCOLA, as partes elegem o foro da Comarca(...), renunciando qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
Às partes, estando assim avençadas, subscrevem com o interveniente o presente Termo de Compromisso.
___________________________, de______________________de __________
________________________________
CONCEDENTE
________________________________
ESCOLA
________________________________
ESTAGIÁRIO
XXVIII. Jurisprudências
ESTÁGIO. LEI Nº 6494/77. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. IMPOSSIBILIDADE: "Presentes os requisitos exigidos pela Lei nº 6494/77, é de estágio a relação desenvolvida entre as partes; conseqüentemente, não se reconhece o vínculo empregatício objetivado na exordial". Recurso Ordinário a que se nega provimento (TRT - 2ª Região - 11ª Turma - RO 20080306106 - RELATOR(A): DORA VAZ TREVIÑO - DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/04/2008).
CONTRATO DE ESTÁGIO. FORMALIDADES LEGAIS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO. A interveniência da instituição de ensino nos contratos de estágio é obrigatória, conforme determina o artigo 3º da Lei 6.494 de 7.12.77. A ausência desta formalidade legal, somada a outras evidências denunciadoras da contratação de empregado comum, nos moldes do artigo 3º da CLT, autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício (TRT - 2ª Região - 4ª Turma - RO 20080286903 - RELATOR(A): PAULO AUGUSTO CAMARA - DATA DE PUBLICAÇÃO: 18/04/2008).
ESTUDANTE DE DIREITO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FALSO ESTÁGIO. A teor do disposto na Lei 6.494/77 e Decreto 87.497/82, a figura do estágio condensa preceitos peculiares cogentes, imperativos, de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, eis que objetivam única e exclusivamente proporcionar ao estudante exercício prático na formação profissional mediante acompanhamento e avaliação pela instituição de ensino. Desse modo, independentemente do revestimento formal com a presença do trinômio escola-estagiário-empresa, é de se reconhecer o vínculo se a prova dos autos revela o desvio finalístico do instituto, com apropriação dos misteres da "falsa estagiária" em serviços divorciados da grade curricular, sem conteúdo pedagógico profissionalizante e regular acompanhamento pela escola. A revelação pela prova, de que os serviços de cobrança não tinham afinidade com a área jurídica e que os misteres eram realizados pela estudante de direito de forma pessoal, contínua, subordinada e onerosa, de modo idêntico ao de empregados registrados, torna inatacável a r. sentença de origem que reconheceu o liame empregatício. Recurso a que se nega provimento (TRT - 2ª Região - 4ª Turma - RO 20080228970 - RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS - DATA DE PUBLICAÇÃO: 04/04/2008).
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FALSO ESTÁGIO. A teor do disposto na Lei 6.494/77 e Decreto 87.497/82, a figura do estágio condensa preceitos peculiares cogentes, imperativos, de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, eis que objetivam única e exclusivamente proporcionar ao estudante exercício prático na formação profissional mediante acompanhamento e avaliação pela instituição de ensino. Cuida-se assim, de coibir as tentativas de fraude pela simulação de um contrato de estágio que camufle efetiva relação de emprego com a exploração do trabalho do estudante, sem o ensino do ofício e com remuneração menor. Desse modo, independentemente do revestimento formal com a presença do trinômio escola-estagiário-empresa, é de se reconhecer o vínculo se a prova dos autos revela o desvio finalístico do instituto, com apropriação dos misteres de "falso estagiário" em serviços divorciados da grade curricular, sem conteúdo pedagógico profissionalizante e regular acompanhamento pela escola. Ademais, a revelação pela prova, de que os serviços pessoais, contínuos, subordinados e onerosos foram sempre os mesmos, tanto antes como depois do registro, a par dos demais elementos de prova. (TRT - 2ª Região - 4ª Turma - RO 20071063654 - RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS - DATA DE PUBLICAÇÃO: 14/12/2007).
XXIX. Fundamentos Legais
Consituição Federal de 1988, art. 7º, XVII
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), art. 140
Lei nº 6.494/1977 (revogada)
Lei nº 8.036/1990, art. 15, § 6º
Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º, "i"
Lei nº 11.788/2008
Decreto nº 87.497/1982
Decreto nº 3.048/1999, art. 11, "caput" e § 1º, VII
Resolução CNE/CEB nº 1/2004
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TRAB - TIPOS DE CONTRATOS
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- 12/09/2008 - Prev/Trab - Professor - Regras Gerais de Contratação
Estágio - Novas Regras Considera-se estágio o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos. Neste Roteiro, atualizado até outubro de 2008, demonstraremos as recentes regras impostas pela Lei nº 11.788/2008 para a contratação de estagiários.
ImpressãoEstágio - Novas RegrasAtualizado até Outubro de 2008
Roteiro - Previdenciário/Trabalhista - 2008/3891
Sumário
I. Estágio
II. Estagiário
III. Concedentes
IV. Finalidade
V. Modalidades
VI. Requisitos
VII. Instituições de Ensino
VIII. Agentes de Integração
IX. Local do Estágio
X. Termo de Compromisso
XI. Número Máximo de Estagiários
XI.1 Deficientes
XII. Duração
XIII. Jornada de Atividade
XIII.1 Períodos de Avaliação
XIV. Recesso
XV. Vínculo Empregatício
XVI. Bolsa
XVI.1 FGTS e INSS
XVII. Cobrança de Valores
XVIII. Carteira de Trabalho e Previdência Social
XIX. Filiação Facultativa ao Regime Geral da Previdência Social
XX. Trabalhador Aprendiz
XXI. Estudantes Estrangeiros
XXII. Prorrogação
XXIII. Segurança e Saúde no Trabalho
XXIV. Fiscalização
XXIV.1 Reincidência
XXV. Rescisão do Estágio
XXVI. Revogação
XXVII. Modelos
XXVIII. Jurisprudências
XXIX. Fundamentos Legais
I. Estágio
Considera-se estágio o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de:
a) de educação superior;
b) de educação profissional;
c) de ensino médio;
d) da educação especial; e
e) dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.
O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.
O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.
II. Estagiário
São considerados estagiários os alunos matriculados, em ensino público ou particular, e que estejam comprovadamente freqüentando cursos de:
a) educação superior;
b) ensino médio regular (antigo segundo grau);
c) educação profissional de nível médio;
d) educação especial;
e) dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
Os estagiários deverão ser alunos regularmente matriculados em instituições de ensino e devem estar freqüentando curso compatível com a modalidade de estágio a que estejam vinculados.
III. Concedentes
Poderão contratar estagiários as pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:
a) celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;
b) ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;
c) indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;
d) contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;
No caso de estágio obrigatório, a responsabilidade pela contratação do seguro poderá, alternativamente, ser assumida pela instituição de ensino.
e) por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;
f) manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;
g) enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.
IV. Finalidade
Estágio, como procedimento didático-pedagógico e ato educativo, é essencialmente uma atividade curricular de competência da instituição de ensino, que deve integrar a proposta pedagógica da escola e os instrumentos de planejamento curricular do curso, devendo ser planejado, executado e avaliado em conformidade com os objetivos propostos.
Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e da aprendizagem a serem planejados, executados, acompanhados e avaliados em conformidade com os currículos, programas e calendários escolares, a fim de se constituírem em instrumentos de integração, em termos de treinamento prático, de aperfeiçoamento técnico-cultural, científico e de relacionamento humano.
O estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenham condições de proporcionar experiência prática na linha de formação, devendo, o estudante, para esse fim, estar em condições de estagiar.
V. Modalidades
O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso.
Estágio obrigatório é aquele definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma.
Estágio não-obrigatório, por sua vez, é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória.
As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.
VI. Requisitos
O estágio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, desde que observados os seguintes requisitos:
a) matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;
b) celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;
c) compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.
O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios das atividades e por menção de aprovação final.
As instituições de ensino devem exigir o educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades.
O descumprimento as regras acima ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
VII. Instituições de Ensino
As instituições de ensino são obrigadas, em relação aos estágios de seus educandos a:
a) celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;
b) avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;
c) indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;
d) exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades;
e) zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;
f) elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;
g) comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.
O plano de atividades do estagiário, elaborado em acordo das 3 (três) partes a que se refere o inciso II do caput do art. 3º desta Lei, será incorporado ao termo de compromisso por meio de aditivos à medida que for avaliado, progressivamente, o desempenho do estudante.
É facultado às instituições de ensino celebrar com entes públicos e privados convênio de concessão de estágio.
A celebração de convênio de concessão de estágio entre a instituição de ensino e a parte concedente não dispensa a celebração do termo de compromisso.
VIII. Agentes de Integração
As instituições de ensino e as partes cedentes de estágio podem, a seu critério, recorrer a serviços de agentes de integração públicos e privados, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação.
Neste contexto, é dever dos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:
a) identificar oportunidades de estágio;
b) ajustar suas condições de realização;
c) fazer o acompanhamento administrativo;
d) encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;
e) cadastrar os estudantes.
Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.
IX. Local do Estágio
O local de estágio poderá ser selecionado:
a) a partir de cadastro de partes cedentes;
b) organizado pelas instituições de ensino; ou
c) organizado pelos agentes de integração.
X. Termo de Compromisso
Para a efetivação do estágio, far-se-á necessário termo de compromisso firmado pelo estagiário ou com seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração como representante de qualquer das partes.
O estagiário só deve iniciar suas atividades com o termo de compromisso devidamente assinado, pois é nele que estão estabelecidas as condições do seu estágio.
XI. Número Máximo de Estagiários
O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções:
a) de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;
b) de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;
c) de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;
d) acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.
Quando o cálculo do percentual de 20% resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.
Considera-se quadro de pessoal o conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento do estágio.
Caso a parte concedente possua várias filiais ou estabelecimentos, os quantitativos previstos nas alíneas "a" a "d" serão aplicados a cada um deles.
Não se aplica neste tópico aos estágios de nível superior e de nível médio profissional.
XI.1 Deficientes
Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio.
XII. Duração
A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
Todavia, findado o estágio, é facultado a pessoa jurídica contratar o ex-estagiário como empregado, desde que observe as regras contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
XIII. Jornada de Atividade
A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar:
a) 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;
b) 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular; e
c) 40 (quarenta) horas semanais, quando se tratar de cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, e desde haja previsão no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
XIII.1 Períodos de Avaliação
Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.
XIV. Recesso
Sempre que o estágio tiver duração igual ou superior a 1 (um) ano, o estagiário terá direito a um período de recesso de 30 (trinta) dias, que será gozado preferencialmente durante suas férias escolares.
Este recesso deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação.
Tendo o estágio duração inferior a 1 (um) ano, os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional.
A concessão do recesso de 30 (trinta) dias ao estagiário não dá direito à percepção de 1/3 (um terço) constitucional, visto que tal direito é inerente ao empregado com contrato regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e ao empregado doméstico.
XV. Vínculo Empregatício
A realização do estágio curricular, por parte de estudantes, não acarretará vínculo empregatício de qualquer natureza.
Todavia, a manutenção de estagiários em desconformidade com as regras declaradas neste Roteiro caracterizará vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
A atividade de estágio não está sujeita à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Desse modo, a parte concedente não está obrigada a efetuar:
a) o registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS);
b) o cadastramento no PIS (Programa de Integração Social);
c) o registro em livro ou ficha de registro; e
d) a declaração na RAIS (Relação Anual de Informações Sociais);
e) a declaração na CAGED (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados); ou
e) a declaração em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social).
XVI. Bolsa
O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório.
O concedente que fornecer vale-transporte ao estagiário não poderá efetuar qualquer desconto, uma vez que o desconto de 6% (seis por cento), definido no artigo 9º do Decreto nº 95.247/1987, aplica-se somente aos empregados com contratos regidos pela (CLT).
A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício.
XVI.1 FGTS e INSS
A importância paga a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga de acordo com as orientações contidas na Lei nº 11.788/2008 não integra a base cálculo para contribuição destinada à Previdência Social e para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
XVII. Cobrança de Valores
Em nenhuma hipótese poderá ser cobrada ao estudante qualquer valor adicional referente às providências administrativas para a obtenção e realização do estágio curricular.
Também é vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços realizados pelos agentes de integração
XVIII. Carteira de Trabalho e Previdência Social
Quanto à obrigatoriedade de anotar a realização do estágio na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), apesar de nada constar em lei ou decreto regulamentador, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), por meio do Ofício-Circular nº 02/CIRP/SPES/MTE, de 08.01.1999, manifestou entendimento no sentido de que não há obrigatoriedade de a empresa cedente do estágio ou os agentes de integração efetuarem a anotação do estágio na CTPS dos estagiários contratados.
Todavia, nada impede que a pessoa jurídica informe na CTPS, na parte de Anotações Gerais, o período inicial e final do estágio, sendo vedada qualquer anotação que desabone o estudante.
XIX. Filiação Facultativa ao Regime Geral da Previdência Social
O estudante que, de acordo com a Lei nº 11.788/2008, for estagiário poderá inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), desde que seja maior de 16 anos e não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório do RGPS.
XX. Trabalhador Aprendiz
O disposto neste Roteiro não se aplica ao trabalhador aprendiz, sujeito à formação profissional metódica do ofício em que exerça seu trabalho e vinculado à empresa por contrato de aprendizagem, nos termos da legislação trabalhista.
As regras declaradas neste Roteiro também não se aplicam aos programas especiais destinados à obtenção de primeiro emprego ou similares.
XXI. Estudantes Estrangeiros
A realização de estágios, nos termos desta Lei nº 11.788/2008, aplica-se aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no País, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável.
XXII. Prorrogação
A prorrogação dos estágios contratados antes do início da vigência Lei nº 11.788/2008, ou seja, 26.09.2008, apenas poderá ocorrer se ajustada às suas disposições.
XXIII. Segurança e Saúde no Trabalho
Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho (SST), sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.
XXIV. Fiscalização
A manutenção de estagiários em desconformidade com as regras da Lei nº 11.788/2008 vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.
XXIV.1 Reincidência
A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade de que trata o item XXIV ficará impedida de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente.
Esta penalidade de limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade.
XXV. Rescisão do Estágio
A rescisão do termo de compromisso não implica o pagamento de qualquer indenização trabalhista. Desse modo, no término do contrato o estagiário não terá direito ao recebimento de:
a) salário (conforme regras da CLT);
b) aviso prévio;
c) férias, conforme regras do artigo 140 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);
d) 1/3 constitucional;
e) 13º salário;
f) seguro-desemprego;
g) homologação perante o sindicato;
h) saque de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS):
i) multa de 40% do FGTS.
XXVI. Revogação
A Lei nº 11.788/2008 revogou a Lei nº 6.494/1977, a Lei nº 8.859/1994, o parágrafo único do artigo. 82 da Lei nº 9.394/1996, e o artigo 6º da Medida Provisória nº 2.164-41/2001 que disciplinavam regras relacionadas ao estágio.
XXVII. Modelos
Convênio para Concessão de Estágio
Ajuste de condições que entre si fazem a ESCOLA (...), instituição de ensino, CNPJ nº (...), estabelecida na (o)(...), e o CONCEDENTE(...), pessoa jurídica de direito (público ou privado), CNPJ nº(...), estabelecido na (...)por seus representantes, Sr(...), na qualidade de(...) e Sr(...), na qualidade de (...), nos termos da Lei nº 11.788 de 25.09.2008
1º - Os estágios serão processados de comum acordo entre as partes, obedecidos os programas e currículos apresentados pela ESCOLA.
2º - Os estágios deverão compatibilizar a linha de formação de cada estudante admitido com a atividade e o horário do CONCEDENTE, de acordo com o termo de compromisso que deverão firmar individualmente.
3º - O CONCEDENTE fornecerá os meios financeiros como repasse de recursos à ESCOLA, bolsa de estudos e seguro contra acidentes pessoais aos estudantes, além dos meios técnicos necessários à realização dos estágios.
4º - A ESCOLA será interveniente em todos os ajustes entre o estagiário e o CONCEDENTE, notadamente quanto ao estágio no período das férias escolares.
5º - O presente convênio será revisto periodicamente, por iniciativa de qualquer das partes.
6º - Para resolver os litígios que entre elas surgirem, as partes elegem o foro da Comarca de (...), renunciando a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
E por estarem assim conveniadas, as partes subscrevem o presente documento.
___________________________, de______________________de __________
________________________________
ESCOLA
________________________________
CONCEDENTE
Termo de Compromisso
Ajuste para a realização de estágio que entre si fazem CONCEDENTE(...), pessoa jurídica de direito (público ou privado), CNPJ nº (...), estabelecido na (...)por seu representante, Sr(...), na qualidade de(...) e o ESTAGIÁRIO(...), RG nº(...), residente na (...), aluno regularmente matriculado e que freqüenta a ESCOLA (...) CNPJ nº (...), estabelecido na (o)(...), que neste ato figura como interveniente, por seu representante, Sr(...), na qualidade de (...)
1º - O presente termo de compromisso é firmado de acordo com as condições gerais fixadas em convênio celebrado entre o CONCEDENTE e a ESCOLA.
2º - O estágio terá seu limite máximo de duração fixado de um (02) anos e será realizado de acordo com o estipulado no convênio supramencionado.
3º - A jornada de estágio será das (...)às (...)horas nos seguintes dias da semana(...)
4º - Além de segurar o ESTAGIÁRIO contra acidentes pessoais, o CONCEDENTE lhe pagara bolsa de estudos no valor de R$(...)
5º - Considerar-se-á rompido o presente compromisso quando:
A) o ESTAGIÁRIO deixar de cumprir o estágio ou de freqüentar o curso de formação a que este corresponde;
B) o CONCEDENTE subordinar o ESTAGIÁRIO juridicamente a seus próprios interesses, mediante atividades estranhas ao estágio, de modo a caracterizar vínculo empregatício;
C) qualquer das partes tomar a iniciativa do rompimento, descumprir este termo de compromisso por qualquer forma, ou houver divergência inconciliável, mesmo com a necessária interveniência da ESCOLA.
6º - Para litígios cuja resolução escapar aos limites da interveniência da ESCOLA, as partes elegem o foro da Comarca(...), renunciando qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
Às partes, estando assim avençadas, subscrevem com o interveniente o presente Termo de Compromisso.
___________________________, de______________________de __________
________________________________
CONCEDENTE
________________________________
ESCOLA
________________________________
ESTAGIÁRIO
XXVIII. Jurisprudências
ESTÁGIO. LEI Nº 6494/77. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. IMPOSSIBILIDADE: "Presentes os requisitos exigidos pela Lei nº 6494/77, é de estágio a relação desenvolvida entre as partes; conseqüentemente, não se reconhece o vínculo empregatício objetivado na exordial". Recurso Ordinário a que se nega provimento (TRT - 2ª Região - 11ª Turma - RO 20080306106 - RELATOR(A): DORA VAZ TREVIÑO - DATA DE PUBLICAÇÃO: 22/04/2008).
CONTRATO DE ESTÁGIO. FORMALIDADES LEGAIS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO. A interveniência da instituição de ensino nos contratos de estágio é obrigatória, conforme determina o artigo 3º da Lei 6.494 de 7.12.77. A ausência desta formalidade legal, somada a outras evidências denunciadoras da contratação de empregado comum, nos moldes do artigo 3º da CLT, autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício (TRT - 2ª Região - 4ª Turma - RO 20080286903 - RELATOR(A): PAULO AUGUSTO CAMARA - DATA DE PUBLICAÇÃO: 18/04/2008).
ESTUDANTE DE DIREITO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FALSO ESTÁGIO. A teor do disposto na Lei 6.494/77 e Decreto 87.497/82, a figura do estágio condensa preceitos peculiares cogentes, imperativos, de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, eis que objetivam única e exclusivamente proporcionar ao estudante exercício prático na formação profissional mediante acompanhamento e avaliação pela instituição de ensino. Desse modo, independentemente do revestimento formal com a presença do trinômio escola-estagiário-empresa, é de se reconhecer o vínculo se a prova dos autos revela o desvio finalístico do instituto, com apropriação dos misteres da "falsa estagiária" em serviços divorciados da grade curricular, sem conteúdo pedagógico profissionalizante e regular acompanhamento pela escola. A revelação pela prova, de que os serviços de cobrança não tinham afinidade com a área jurídica e que os misteres eram realizados pela estudante de direito de forma pessoal, contínua, subordinada e onerosa, de modo idêntico ao de empregados registrados, torna inatacável a r. sentença de origem que reconheceu o liame empregatício. Recurso a que se nega provimento (TRT - 2ª Região - 4ª Turma - RO 20080228970 - RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS - DATA DE PUBLICAÇÃO: 04/04/2008).
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. FALSO ESTÁGIO. A teor do disposto na Lei 6.494/77 e Decreto 87.497/82, a figura do estágio condensa preceitos peculiares cogentes, imperativos, de ordem pública, inderrogáveis pela vontade das partes, eis que objetivam única e exclusivamente proporcionar ao estudante exercício prático na formação profissional mediante acompanhamento e avaliação pela instituição de ensino. Cuida-se assim, de coibir as tentativas de fraude pela simulação de um contrato de estágio que camufle efetiva relação de emprego com a exploração do trabalho do estudante, sem o ensino do ofício e com remuneração menor. Desse modo, independentemente do revestimento formal com a presença do trinômio escola-estagiário-empresa, é de se reconhecer o vínculo se a prova dos autos revela o desvio finalístico do instituto, com apropriação dos misteres de "falso estagiário" em serviços divorciados da grade curricular, sem conteúdo pedagógico profissionalizante e regular acompanhamento pela escola. Ademais, a revelação pela prova, de que os serviços pessoais, contínuos, subordinados e onerosos foram sempre os mesmos, tanto antes como depois do registro, a par dos demais elementos de prova. (TRT - 2ª Região - 4ª Turma - RO 20071063654 - RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS - DATA DE PUBLICAÇÃO: 14/12/2007).
XXIX. Fundamentos Legais
Consituição Federal de 1988, art. 7º, XVII
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), art. 140
Lei nº 6.494/1977 (revogada)
Lei nº 8.036/1990, art. 15, § 6º
Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º, "i"
Lei nº 11.788/2008
Decreto nº 87.497/1982
Decreto nº 3.048/1999, art. 11, "caput" e § 1º, VII
Resolução CNE/CEB nº 1/2004
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TRAB - TIPOS DE CONTRATOS
Veja por exemplo :Comentários.
- 12/09/2008 - Prev/Trab - Professor - Regras Gerais de Contratação
INSS - Não exige carência para concessão de alguns benefíos
Publicada em 1/10/2008 08:58:05
SERVIÇO: INSS não exige carência para concessão de alguns benefícios
Doenças isentas têm que ser comprovadas com laudo médico e perícia Da Redação (Brasília) – O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) não exige tempo de carência - número de contribuições mínimas – para a concessão de alguns benefícios. São eles pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-acidente e salário-maternidade. Também não há carência para auxílio-doença e aposentadoria por invalidez - desde que decorrentes de acidente de qualquer natureza -, doenças previstas em lei e doenças cujo nexo técnico com o trabalho for estabelecido pelo INSS. As doenças isentas de carência – comprovadas em laudo médico - são tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante (doença inflamatória das articulações da coluna, quadris e ombros), nefropatia grave, doença de Paget (osteíte deformante) em estágio avançado, síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) e hepatopatia grave. Já a contaminação por radiação deve ser comprovada por medicina especializada. Quando o segurado se filia à Previdência sendo portador de uma doença ou lesão que geraria benefício, ele só tem direito aos benefícios se a incapacidade for provocada pelo agravamento da enfermidade. Ou seja, se a doença se agravar pelo trabalho, e nexo entre perda ou a redução permanente ou temporária de sua capacidade para o trabalho for constatado pela perícia do INSS. Qualidade de segurado – Mas para ter direito a esses benefícios, o segurado, além de inscrito na Previdência Social, deve manter a qualidade de segurado. Ela varia de acordo com o número de contribuições previdenciárias pagas, conforme determina a Lei nº 8.213/91. Quando o trabalhador perde essa qualidade, as contribuições anteriores só são consideradas para concessão do auxílio-doença se, após nova filiação à Previdência Social, houver pelo menos mais quatro contribuições que atinjam o total de 12. Portanto, mesmo que tenha perdido a qualidade de segurado, ele pode recuperá-la mediante o retorno do recolhimento sucessivo por mais quatro meses. Doenças que tiveram seu início no intervalo em que o trabalhador estava sem a qualidade de segurado não terão direito a benefício por incapacidade. Esse apenas será devido se, ao retornar à condição de segurado, houver agravamento da doença. Nexo - As doenças cujo nexo técnico com o trabalho for estabelecido pelo INSS equiparam-se a acidentes de trabalho, e por isso também são isentos de carência os auxílios-doença e aposentadorias por invalidez acidentários. Como obter o benefício – O requerimento do auxílio-doença e o agendamento da perícia médica podem ser feitos pelo telefone da Central 135 - de telefone fixo ou público, a ligação é gratuita – ou pela página da Previdência Social na internet, www.previdencia.gov.br. Nas duas formas, o segurado terá agendado dia e hora para ser atendido em uma Agência da Previdência Social (APS) mais próxima de sua casa. Pensão por morte – Quando ocorre a morte do segurado, os beneficiários são seus dependentes, prioritariamente mulher (marido, companheira, companheiro) e filhos menores de 21 anos. Auxílio-reclusão – Quando o segurado é preso em regime fechado ou semi-aberto, desde que seu último salário de contribuição seja considerado de baixa renda, ou seja, inferior ou igual a R$ 710,08. Auxílio-acidente - É uma espécie de indenização que o segurado recebe quando sofre seqüela irreversível, decorrente de acidente de qualquer natureza, que reduz permanentemente sua capacidade de trabalho, mas que não o impede de continuar trabalhando. Têm direito empregados, trabalhadores avulsos e segurados especiais vítimas de doenças dos aparelhos visual, auditivo e de fonação; problemas de prejuízo estético; perdas de segmentos de membros; alterações articulares; encurtamento de membro inferior; redução da força e/ou da capacidade funcional dos membros e de outros aparelhos e sistemas, cujas situações estão previstas no anexo III do decreto 3.048/1999. Salário-maternidade - Para seguradas empregada, empregada doméstica, trabalhadora avulsa e desempregada (esta, para quando mantida a qualidade de segurada). Esse benefício também é pago, proporcionalmente, quando há adoção de crianças de zero a 8 anos de idade, ou ocorrência de aborto espontâneo. Auxílio-doença/aposentadoria por invalidez – O auxílio-doença é um benefício da Previdência Social concedido ao segurado que fica impedido de trabalhar em função de doença ou acidente de qualquer natureza, por mais de 15 dias consecutivos, atestados pela perícia médica do INSS. Os que trabalham com carteira assinada recebem diretamente do empregador os primeiros 15 dias, cabendo à Previdência o pagamento a partir do 16º dia de afastamento. Os demais beneficiários - inclusive doméstico - recebem diretamente da Previdência Social. O auxílio-doença só deixa de ser pago quando o segurado recupera a capacidade e retorna ao trabalho ou quando se transforma em aposentadoria por invalidez.
Fonte: MPAS.
SERVIÇO: INSS não exige carência para concessão de alguns benefícios
Doenças isentas têm que ser comprovadas com laudo médico e perícia Da Redação (Brasília) – O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) não exige tempo de carência - número de contribuições mínimas – para a concessão de alguns benefícios. São eles pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-acidente e salário-maternidade. Também não há carência para auxílio-doença e aposentadoria por invalidez - desde que decorrentes de acidente de qualquer natureza -, doenças previstas em lei e doenças cujo nexo técnico com o trabalho for estabelecido pelo INSS. As doenças isentas de carência – comprovadas em laudo médico - são tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante (doença inflamatória das articulações da coluna, quadris e ombros), nefropatia grave, doença de Paget (osteíte deformante) em estágio avançado, síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) e hepatopatia grave. Já a contaminação por radiação deve ser comprovada por medicina especializada. Quando o segurado se filia à Previdência sendo portador de uma doença ou lesão que geraria benefício, ele só tem direito aos benefícios se a incapacidade for provocada pelo agravamento da enfermidade. Ou seja, se a doença se agravar pelo trabalho, e nexo entre perda ou a redução permanente ou temporária de sua capacidade para o trabalho for constatado pela perícia do INSS. Qualidade de segurado – Mas para ter direito a esses benefícios, o segurado, além de inscrito na Previdência Social, deve manter a qualidade de segurado. Ela varia de acordo com o número de contribuições previdenciárias pagas, conforme determina a Lei nº 8.213/91. Quando o trabalhador perde essa qualidade, as contribuições anteriores só são consideradas para concessão do auxílio-doença se, após nova filiação à Previdência Social, houver pelo menos mais quatro contribuições que atinjam o total de 12. Portanto, mesmo que tenha perdido a qualidade de segurado, ele pode recuperá-la mediante o retorno do recolhimento sucessivo por mais quatro meses. Doenças que tiveram seu início no intervalo em que o trabalhador estava sem a qualidade de segurado não terão direito a benefício por incapacidade. Esse apenas será devido se, ao retornar à condição de segurado, houver agravamento da doença. Nexo - As doenças cujo nexo técnico com o trabalho for estabelecido pelo INSS equiparam-se a acidentes de trabalho, e por isso também são isentos de carência os auxílios-doença e aposentadorias por invalidez acidentários. Como obter o benefício – O requerimento do auxílio-doença e o agendamento da perícia médica podem ser feitos pelo telefone da Central 135 - de telefone fixo ou público, a ligação é gratuita – ou pela página da Previdência Social na internet, www.previdencia.gov.br. Nas duas formas, o segurado terá agendado dia e hora para ser atendido em uma Agência da Previdência Social (APS) mais próxima de sua casa. Pensão por morte – Quando ocorre a morte do segurado, os beneficiários são seus dependentes, prioritariamente mulher (marido, companheira, companheiro) e filhos menores de 21 anos. Auxílio-reclusão – Quando o segurado é preso em regime fechado ou semi-aberto, desde que seu último salário de contribuição seja considerado de baixa renda, ou seja, inferior ou igual a R$ 710,08. Auxílio-acidente - É uma espécie de indenização que o segurado recebe quando sofre seqüela irreversível, decorrente de acidente de qualquer natureza, que reduz permanentemente sua capacidade de trabalho, mas que não o impede de continuar trabalhando. Têm direito empregados, trabalhadores avulsos e segurados especiais vítimas de doenças dos aparelhos visual, auditivo e de fonação; problemas de prejuízo estético; perdas de segmentos de membros; alterações articulares; encurtamento de membro inferior; redução da força e/ou da capacidade funcional dos membros e de outros aparelhos e sistemas, cujas situações estão previstas no anexo III do decreto 3.048/1999. Salário-maternidade - Para seguradas empregada, empregada doméstica, trabalhadora avulsa e desempregada (esta, para quando mantida a qualidade de segurada). Esse benefício também é pago, proporcionalmente, quando há adoção de crianças de zero a 8 anos de idade, ou ocorrência de aborto espontâneo. Auxílio-doença/aposentadoria por invalidez – O auxílio-doença é um benefício da Previdência Social concedido ao segurado que fica impedido de trabalhar em função de doença ou acidente de qualquer natureza, por mais de 15 dias consecutivos, atestados pela perícia médica do INSS. Os que trabalham com carteira assinada recebem diretamente do empregador os primeiros 15 dias, cabendo à Previdência o pagamento a partir do 16º dia de afastamento. Os demais beneficiários - inclusive doméstico - recebem diretamente da Previdência Social. O auxílio-doença só deixa de ser pago quando o segurado recupera a capacidade e retorna ao trabalho ou quando se transforma em aposentadoria por invalidez.
Fonte: MPAS.
Recursos Humanos - ALAIN BELDA, 59 anos - Ceo da Alco - Fonte: Revista Você S/A
ALAIN BELDA, 59 anos - Ceo da Alcoa.
Princípios:
Meta: fazer o impossível
Solução: Olhar aonde ninguém olhou
Comunicação: Seja prático e objetivo
Erro: Assuma e corrija
Gente: Saiba escolher e treinar
"Sucesso é você colocar um desafio maior do que acredita que será capaz de atingir e conseguir superá-lo."
"Felicidade é chegar a seu limite de competência para melhorar a sua vida e a dos outros."
Fonte: Revista Você S/A - setembro 2002 - edição 51.
Princípios:
Meta: fazer o impossível
Solução: Olhar aonde ninguém olhou
Comunicação: Seja prático e objetivo
Erro: Assuma e corrija
Gente: Saiba escolher e treinar
"Sucesso é você colocar um desafio maior do que acredita que será capaz de atingir e conseguir superá-lo."
"Felicidade é chegar a seu limite de competência para melhorar a sua vida e a dos outros."
Fonte: Revista Você S/A - setembro 2002 - edição 51.
Trabalhista -> Realização de Trabalho em Turnos de Revezamento - Fonte: FiscoSot
Publicado em nosso site 30/08/2004
Comentário - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0342
1.Introdução
Realização de Trabalho em Turnos de Revezamento
Conforme o disposto no art. 6o do Decreto nº 27.048 de 12 de agosto de 1949, a empresa pode funcionar com jornada de trabalho ininterrupta, inclusive em domingos e feriados, somente quando a execução dos serviços for imposta por exigências técnicas.
Constituem exigências técnicas aquelas que, em razão do interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou ao local onde são exercitadas, tornem indispensável a continuidade do trabalho, em todos ou em alguns dos respectivos serviços.
Para realizar o trabalho em regime ininterrupto, a empresa elabora jornadas diversificadas, dividindo seus empregados por turnos de trabalho, em horários alternados, através de escala de revezamento previamente organizada.
Na hipótese da escala de revezamento obrigar o empregado a trabalhar em horários diferentes sem direito a permanecer fixo num dos turnos, a empresa dever observar normas específicas de proteção ao trabalho.
2.Jornada de 6 horas
Está previsto no art. 7º, inciso XIV da Constituição Federal que os empregados submetidos ao trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, têm o direito à jornada de seis horas, salvo negociação coletiva.
A Instrução Normativa SRT nº 01 de 12 de dezembro de 1988 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, regulamentou o assunto, estabelecendo que as jornadas de 6 horas de duração serão obrigatórias quando da ocorrência concomitante de vários fatores:
a) existência de turnos. Isso significa que a empresa mantém uma ordem ou alteração dos horários de trabalho prestado em revezamento.
b) que os turnos sejam em revezamento. Isso quer dizer que o empregado, ou turmas de empregados, trabalhem alternadamente para que se possibilite, em face da ininterrupção do trabalho, o descanso de outro empregado ou turma; e
c) que o revezamento seja ininterrupto, isto é, não sofra solução de continuidade no período de 24 (vinte e quatro) horas, independentemente de haver, ou não, trabalho aos domingos.
2.1Horas Extras- Possibilidade
É permitida, mediante negociação coletiva, a prorrogação da jornada de 6 (seis) horas. Nesse caso, admite- se o máximo de 2 (duas) horas extras por dia.
3.Trabalho Realizado em Domingos e Feriados
Todo empregado tem direito a repouso remunerado, num dia de cada semana, preferentemente aos domingos, nos feriados civis e nos religiosos, de acordo com a tradição local, ressalvada a exceções previstas em lei.
Quando o serviço exigir trabalho em domingos e feriados, com exceção dos elencos teatrais e congêneres, deverá ser estabelecida escala de revezamento, previamente organizada e constante de quadro sujeito a fiscalização.
3.1Permissão Permanente ou Transitória
O trabalho em domingos e feriados, total ou parcial, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.
A permissão será concedida a título permanente para as atividades constantes da relação anexa ao Regulamento da Lei nº 605, de 05.01.49, aprovado pelo Decreto nº 27.048/49.
Os pedidos de permissão para quaisquer outras atividades que, apesar de não estarem relacionadas, se enquadrarem nas condições e exigências técnicas que tornem indispensável a continuidade do trabalho em todos ou em alguns dos respectivos serviços, nos domingos e nos feriados, deverão ser apresentados ao Delegado Regional do Trabalho e Emprego.
3.1.1Autorização - Documentos
O pedido de autorização para o trabalho nos domingos e nos feriados civis e religiosos deverá ser instruído com os seguintes documentos:
a) laudo técnico elaborado por instituição federal, estadual ou municipal, indicando as necessidades de ordem técnica e os setores que exigem a continuidade do trabalho, com validade de quatro anos;
b) acordo coletivo de trabalho ou anuência expressa de seus empregados, manifestada com a assistência da respectiva entidade sindical;
c) escala de revezamento organizada, por meio de modelo de livre escolha da empresa, desde que observados:
- pelo menos em um período máximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua um domingo de folga; e
- o período de repouso ou folga semanal tenha a duração de 24 ou mais horas consecutivas, sem prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas que deve ser observado entre jornadas.
( Portaria nº 3.118 de 3 de abril de 1989 e art. 2o da Portaria nº 417 de 10 de junho de 1966).
3.1.2Comércio Varejista
Desde 09/11/97 é permitido o trabalho nos domingos no comércio varejista em geral, observado o disposto no inciso l do art. 30 da Constituição, pelo qual, compete aos municípios legislar sobre assuntos e interesse local.
Neste caso, o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva.
(art. 6º da Lei nº10.101.de 19/12/2000).
Referente as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal, no regime de revezamento, o TST uniformizou o Enunciado nº 110:
" Enunciado nº 110
Regime de revezamento - repouso semanal
No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte e quatro horas, com prejuízo do intervalo mínimo de onze horas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional."
3.1.3Autorizações - Validade
As autorizações temporárias serão concedidas pelo prazo de dois anos, renováveis por igual período.
Os pedidos de renovação deverão ser formalizados três meses antes do término da autorização, observados os requisitos citados acima.
(Art. 4º da Portaria nº 3.118/89)
3.1.4Autorização Permanente
Relacionamos, a seguir, o quadro de atividades cuja autorização para o trabalho em domingos e feriados civis e religiosos é, de acordo com o art. 7º e o Anexo l do Decreto nº 27.048/49, concedida em caráter permanente:
l - Indústria
1. Laticínios (excluídos os serviços de escritório).
2. Frio industrial, fabricação e distribuição de gelo (excluídos os serviços de escritório).
3. Purificação e distribuição de água - usinas e filtros (excluídos os serviços de escritório).
4. Produção e distribuição de energia elétrica (excluídos os serviços de escritório).
5. Produção e distribuição de gás (excluídos os serviços de escritório).
6. Serviços de esgotos (excluídos os serviços de escritório).
7. Confecção de coroas de flores naturais.
8. Pastelaria, confeitaria e panificação em geral.
9. Indústria do malte (excluídos os serviços de escritório).
10. Indústria do cobre eletrolítico, de ferro (metalúrgica) e do vidro (excluídos os serviços de escritório).
11. Turmas de emergência nas empresas industriais, instaladoras e conservadoras de elevadores e cabos aéreos.
12. Trabalhos em curtumes (excluídos os serviços de escritório).
13. Alimentação de animais destinados à realização de pesquisas para preparo de soro e outros produtos farmacêuticos.
14. Fundição, siderurgia, forjaria, usinagem - fornos acesos permanentemente (excluídos os serviços de escritório).
15. Lubrificação e reparos do aparelhamento industrial (turma de emergência).
16. Indústria moageira (excluídos os serviços de escritório).
17. Usinas de açúcar e álcool (com exclusão de oficinas mecânicas, almoxarifados e escritórios).
18. Indústria do papel de imprensa (excluídos os serviços de escritório).
19. Indústria de vidro (excluídos os serviços de escritório).
20. Indústria de cerâmica (excluídos os serviços de escritório).
21. Indústria de produção de zarcão (excluídos os serviços de escritório).
22. Indústria de produção de carvão (excluídos os serviços de escritório).
23. Indústria do cimento (excluídos os serviços de escritório).
24. Indústria de acumuladores elétricos, unicamente nos setores referentes a carga e descarga de baterias, moinho e cabina elétrica, excluídos todos os demais serviços.
25. Indústria do chá (excluídos os serviços de escritório).
26. Indústria petroquímica (excluídos os serviços de escritório).
27. Indústria de extração de óleos vegetais comestíveis (excluídos os serviços de escritório).
28. Indústria têxtil em geral (excluídos os serviços de escritório).
II - Comércio
1. Varejistas de peixe.
2. Varejistas de carne fresca e caça.
3. Venda de pão e biscoitos.
4. Varejistas de frutas e verduras.
5. Varejistas de aves e ovos.
6. Varejistas de produtos farmacêuticos (farmácias, inclusive manipulação de receituário).
7. Flores e coroas.
8. Barbearias (quando funcionando em recinto fechado ou fazendo parte do complexo do estabelecimento ou atividade, mediante acordo expresso com os empregados).
9. Entrepostos de combustíveis, lubrificantes e acessórios para automóveis (postos de gasolina).
10. Locadores de bicicletas e similares.
11. Hotéis e similares (restaurantes, pensões, bares, cafés, confeitarias, leiterias, sorveterias e bombonerias).
12. Hospitais, clínicas, casas de saúde e ambulatórios.
13. Casas de diversões (inclusive estabelecimentos esportivos em que o ingresso seja pago).
14. Limpeza e alimentação de animais em estabelecimentos de avicultura.
15. Feiras livres e mercados, inclusive os transportes inerentes aos mesmos.
16. Porteiros e cabineiros de edifícios residenciais.
17. Serviço de propaganda dominical.
18. Comércio de artigos regionais nas estâncias hidrominerais.
19. Comércio em portos, aeroportos, estradas, estações rodoviárias e ferroviárias.
20. Comércio em hotéis.
21. Agências de turismo, locadoras de veículos e embarcações.
22. Comércio em postos de combustíveis.
23. Comércio em feiras e exposições.
Ill - Transportes
1. Serviços portuários.
2. Navegação (inclusive escritórios unicamente para atender ao serviço de navios).
3. Trânsito marítimo de passageiros (exceto serviços de escritório).
4. Serviço propriamente de transportes (excluídos os transportes de carga urbanos e os escritórios e oficinas, salvo as de emergência).
5. Serviços de transportes aéreos (excluídos os departamentos não ligados diretamente ao tráfego aéreo).
6. Transporte interestadual (rodoviário), inclusive limpeza e lubrificação dos veículos.
7. Transporte de passageiros por elevadores e cabos aéreos.
IV- Comunicações e Publicidade
1. Empresas de comunicações telegráficas, radiotelegráficas e telefônicas (excluídos os serviços de escritório e oficinas, salvo as de emergência).
2. Empresas de radiodifusão, televisão, de jornais e revistas (excluídos os escritórios).
3. Distribuidores e vendedores de jornais e revistas (bancas e ambulantes).
4. Anúncios em bondes e outros veículos (turma de emergência).
V- Educação e Cultura
1. Estabelecimentos de ensino (internatos, excluídos os serviços de escritório e magistério).
2. Empresas teatrais (excluídos os serviços de escritório).
3. Bibliotecas (excluídos os serviços de escritório).
4. Museus (excluídos os serviços de escritório).
5. Empresas exibidoras cinematográficas (excluídos os serviços de escritório).
6. Empresas de orquestras.
7. Cultura física (excluídos os serviços de escritório).
8. Instituições de cultos religiosos.
VI - Serviços Funerários
1. Estabelecimentos e entidades que executem serviços funerários.
VII - Agricultura e Pecuária
1. Limpeza e alimentação de animais em propriedades agropecuárias.
2. Execução de serviços especificados nos itens anteriores desta relação.
3.1.5 Autorização - Publicação
As portarias de autorização para o trabalho nos domingos e nos feriados civis e religiosos e as de renovação deverão ser publicadas no Diário Oficial da União.
(Art. 6º da Portaria nº 3.118/89).
4.Intervalos para Repouso e Alimentação
Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.
Quando a duração ultrapassar de quatro horas e não exceder de seis horas de trabalho, será obrigatório um intervalo de 15 minutos.
Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
(Art. 71 da CLT).
O TST uniformizou sua jurisprudência sobre o assunto, por meio do Enunciado nº 360:
"Enunciado nº 360
Turnos ininterruptos de revezamento - intervalos intrajornada e semanal.
A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas previsto no art. 7º, inciso XIV, da Constituição da República de 1988."
5.Jurisprudências
"Jornada de trabalho - Turno de revezamento. O que revela o direito à jornada reduzida de seis horas não é a inexistência de intervalo para descanso e alimentação, mas sim o sistema de revezamento a implicar o trabalho em turnos diversos com alternância semanal." (Acórdão unânime da 2a Turma do STF - AgRg em RE 226.903-1/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU-e 1 de 27.11.98, pág. 20).
"Turnos de revezamento. Horas extras. Artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal. Intervalo intrajornada. 1. O sistema de revezamento de turnos é adotado quando a atividade empresarial exige trabalho ininterrupto durante 24 horas. Sua caracterização não depende da mera substituição do empregado, e sim da substituição alternada, de forma tal que os trabalhadores incluídos neste regime operem em horários diversos, ou seja, são deslocados de um turno para outro, o que lhes acarreta desgaste físico e prejuízo social. Daí o constituinte, visando a atenuar o tumulto gerado pela mudança frequente do horário de trabalho, adotar a jornada reduzida de seis horas para os empregados que trabalham em sistema de turnos ininterruptos de revezamento. 2. A concessão de intervalo intrajornada não descaracteriza o regime de revezamento, sendo devidas como extraordinárias as horas excedentes da sexta diária. 3. Recurso de revista provido." (Acórdão unânime da 3a Turma do TST- RR 132.672/94 - Rel. Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros - DJU 1 de 06.02.98, pág. 290).
"Trabalho em turnos de revezamento - art. 7º, inciso XIV, da Carta Magna - O que caracteriza o regime de turnos contínuos de revezamento previsto no art. 7º, item XIV, é a alteração do horário de trabalho a cada semana. Essa variação periódica, por impedir a adaptação do organismo a horários fixos, tanto de trabalho quanto de repouso, afeta profundamente a saúde do trabalhador, impossibilitando a formação do denominado 'relógio biológico' e, conseqüentemente, tornando o trabalho excepcionalmente penoso e desgastante, a ponto de justificar a jornada especial de 6 horas diárias. Recurso de embargos acolhidos." (Acórdão unânime da SDI do TST- ERR 76.865/93.4 - Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas - DJU 1 de 14.06.96, pág. 21.257).
"Horas extras - Divisor - Turnos ininterruptos de revezamento. A partir de 05.10.88, a jornada para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento é de seis horas (artigo 7º, XIV, da Carta Magna). O divisor a ser adotado para o cálculo das horas é 180. Recurso de Revista da Reclamante conhecido e provido. Recurso de Revista da Reclamada não conhecido com fulcro no Enunciado nº 297/TST." (Acórdão unânime da5a Turma do TST- RR 273.175/96.3 - Rel. Min. Armando de Brito - DJU 1 de 19.03.99, pág. 295).
"Horas extras - turnos ininterruptos de revezamento. O intervalo para descanso e refeição, bem como a paralisação do trabalho aos domingos, por si sós, não descaracterizam o turno ininterrupto de revezamento, fazendo jus o obreiro ao pagamento das horas extras excedentes da jornada de seis horas, garantidas pelo artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal. Recurso não conhecido." (Acórdão unânime da 4a Turma do TST- RR 184.136/95.0 - Rel. Min. Leonaldo Silva - DJU 1 de 14.06.96.pag.21.349).
"Regime de trabalho. Alteração. Turno de revezamento para turno fixo. Art. 468 da CLT. 1. A alteração do regime de trabalho do empregado de turno ininterrupto de revezamento para trabalho em horário fixo é, de regra, mais benéfica ao empregado, não se incluindo, portanto, na vedação do art. 468 consolidado, visto que o legislador constitucional, ao determinar o cumprimento de jornada reduzida de trabalho de 6 horas para os empregados que trabalhem em regime de rodízio, visou a desestimular a adoção desse sistema pelas empresas, por se mostrar biologicamente prejudicial aos empregados, para eles advindo conseqüências danosas da mudança contínua de turnos. 2. Embargos providos." (Acórdão unânime da SBDI-1 do TST- ERR 137.369/94.5 - Rel. Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros - DJU 1 de 20.06.97, pág. 28759).
6.Fundamentos Legais
Mencionados no texto.
Dra. Líris Silvia Zoega Tognoli do Amaral
Consultora FISCOSoft On Line
É Advogada; Pós-graduada em Direito do Trabalho e Previdência Social; Experiência de mais de 13 anos nas áreas de direito do trabalho, previdenciário e FGTS.
E-mail: liris@fiscosoft.com.br
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Este Comentário, publicado em 30/08/2004, foi produzido pela equipe técnica da FISCOSoft. É proibida sua reprodução para fins comerciais, sem permissão expressa da Editora, bem assim sua publicação em qualquer mídia, sem menção à fonte (FISCOSoft www.fiscosoft.com.br). Os infratores estão sujeitos às penas da Lei nº 9.610/98, que rege os direitos autorais no Brasil.
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Comentário - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0342
1.Introdução
Realização de Trabalho em Turnos de Revezamento
Conforme o disposto no art. 6o do Decreto nº 27.048 de 12 de agosto de 1949, a empresa pode funcionar com jornada de trabalho ininterrupta, inclusive em domingos e feriados, somente quando a execução dos serviços for imposta por exigências técnicas.
Constituem exigências técnicas aquelas que, em razão do interesse público, ou pelas condições peculiares às atividades da empresa ou ao local onde são exercitadas, tornem indispensável a continuidade do trabalho, em todos ou em alguns dos respectivos serviços.
Para realizar o trabalho em regime ininterrupto, a empresa elabora jornadas diversificadas, dividindo seus empregados por turnos de trabalho, em horários alternados, através de escala de revezamento previamente organizada.
Na hipótese da escala de revezamento obrigar o empregado a trabalhar em horários diferentes sem direito a permanecer fixo num dos turnos, a empresa dever observar normas específicas de proteção ao trabalho.
2.Jornada de 6 horas
Está previsto no art. 7º, inciso XIV da Constituição Federal que os empregados submetidos ao trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, têm o direito à jornada de seis horas, salvo negociação coletiva.
A Instrução Normativa SRT nº 01 de 12 de dezembro de 1988 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, regulamentou o assunto, estabelecendo que as jornadas de 6 horas de duração serão obrigatórias quando da ocorrência concomitante de vários fatores:
a) existência de turnos. Isso significa que a empresa mantém uma ordem ou alteração dos horários de trabalho prestado em revezamento.
b) que os turnos sejam em revezamento. Isso quer dizer que o empregado, ou turmas de empregados, trabalhem alternadamente para que se possibilite, em face da ininterrupção do trabalho, o descanso de outro empregado ou turma; e
c) que o revezamento seja ininterrupto, isto é, não sofra solução de continuidade no período de 24 (vinte e quatro) horas, independentemente de haver, ou não, trabalho aos domingos.
2.1Horas Extras- Possibilidade
É permitida, mediante negociação coletiva, a prorrogação da jornada de 6 (seis) horas. Nesse caso, admite- se o máximo de 2 (duas) horas extras por dia.
3.Trabalho Realizado em Domingos e Feriados
Todo empregado tem direito a repouso remunerado, num dia de cada semana, preferentemente aos domingos, nos feriados civis e nos religiosos, de acordo com a tradição local, ressalvada a exceções previstas em lei.
Quando o serviço exigir trabalho em domingos e feriados, com exceção dos elencos teatrais e congêneres, deverá ser estabelecida escala de revezamento, previamente organizada e constante de quadro sujeito a fiscalização.
3.1Permissão Permanente ou Transitória
O trabalho em domingos e feriados, total ou parcial, será sempre subordinado à permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.
A permissão será concedida a título permanente para as atividades constantes da relação anexa ao Regulamento da Lei nº 605, de 05.01.49, aprovado pelo Decreto nº 27.048/49.
Os pedidos de permissão para quaisquer outras atividades que, apesar de não estarem relacionadas, se enquadrarem nas condições e exigências técnicas que tornem indispensável a continuidade do trabalho em todos ou em alguns dos respectivos serviços, nos domingos e nos feriados, deverão ser apresentados ao Delegado Regional do Trabalho e Emprego.
3.1.1Autorização - Documentos
O pedido de autorização para o trabalho nos domingos e nos feriados civis e religiosos deverá ser instruído com os seguintes documentos:
a) laudo técnico elaborado por instituição federal, estadual ou municipal, indicando as necessidades de ordem técnica e os setores que exigem a continuidade do trabalho, com validade de quatro anos;
b) acordo coletivo de trabalho ou anuência expressa de seus empregados, manifestada com a assistência da respectiva entidade sindical;
c) escala de revezamento organizada, por meio de modelo de livre escolha da empresa, desde que observados:
- pelo menos em um período máximo de sete semanas de trabalho, cada empregado usufrua um domingo de folga; e
- o período de repouso ou folga semanal tenha a duração de 24 ou mais horas consecutivas, sem prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas que deve ser observado entre jornadas.
( Portaria nº 3.118 de 3 de abril de 1989 e art. 2o da Portaria nº 417 de 10 de junho de 1966).
3.1.2Comércio Varejista
Desde 09/11/97 é permitido o trabalho nos domingos no comércio varejista em geral, observado o disposto no inciso l do art. 30 da Constituição, pelo qual, compete aos municípios legislar sobre assuntos e interesse local.
Neste caso, o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva.
(art. 6º da Lei nº10.101.de 19/12/2000).
Referente as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal, no regime de revezamento, o TST uniformizou o Enunciado nº 110:
" Enunciado nº 110
Regime de revezamento - repouso semanal
No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de vinte e quatro horas, com prejuízo do intervalo mínimo de onze horas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional."
3.1.3Autorizações - Validade
As autorizações temporárias serão concedidas pelo prazo de dois anos, renováveis por igual período.
Os pedidos de renovação deverão ser formalizados três meses antes do término da autorização, observados os requisitos citados acima.
(Art. 4º da Portaria nº 3.118/89)
3.1.4Autorização Permanente
Relacionamos, a seguir, o quadro de atividades cuja autorização para o trabalho em domingos e feriados civis e religiosos é, de acordo com o art. 7º e o Anexo l do Decreto nº 27.048/49, concedida em caráter permanente:
l - Indústria
1. Laticínios (excluídos os serviços de escritório).
2. Frio industrial, fabricação e distribuição de gelo (excluídos os serviços de escritório).
3. Purificação e distribuição de água - usinas e filtros (excluídos os serviços de escritório).
4. Produção e distribuição de energia elétrica (excluídos os serviços de escritório).
5. Produção e distribuição de gás (excluídos os serviços de escritório).
6. Serviços de esgotos (excluídos os serviços de escritório).
7. Confecção de coroas de flores naturais.
8. Pastelaria, confeitaria e panificação em geral.
9. Indústria do malte (excluídos os serviços de escritório).
10. Indústria do cobre eletrolítico, de ferro (metalúrgica) e do vidro (excluídos os serviços de escritório).
11. Turmas de emergência nas empresas industriais, instaladoras e conservadoras de elevadores e cabos aéreos.
12. Trabalhos em curtumes (excluídos os serviços de escritório).
13. Alimentação de animais destinados à realização de pesquisas para preparo de soro e outros produtos farmacêuticos.
14. Fundição, siderurgia, forjaria, usinagem - fornos acesos permanentemente (excluídos os serviços de escritório).
15. Lubrificação e reparos do aparelhamento industrial (turma de emergência).
16. Indústria moageira (excluídos os serviços de escritório).
17. Usinas de açúcar e álcool (com exclusão de oficinas mecânicas, almoxarifados e escritórios).
18. Indústria do papel de imprensa (excluídos os serviços de escritório).
19. Indústria de vidro (excluídos os serviços de escritório).
20. Indústria de cerâmica (excluídos os serviços de escritório).
21. Indústria de produção de zarcão (excluídos os serviços de escritório).
22. Indústria de produção de carvão (excluídos os serviços de escritório).
23. Indústria do cimento (excluídos os serviços de escritório).
24. Indústria de acumuladores elétricos, unicamente nos setores referentes a carga e descarga de baterias, moinho e cabina elétrica, excluídos todos os demais serviços.
25. Indústria do chá (excluídos os serviços de escritório).
26. Indústria petroquímica (excluídos os serviços de escritório).
27. Indústria de extração de óleos vegetais comestíveis (excluídos os serviços de escritório).
28. Indústria têxtil em geral (excluídos os serviços de escritório).
II - Comércio
1. Varejistas de peixe.
2. Varejistas de carne fresca e caça.
3. Venda de pão e biscoitos.
4. Varejistas de frutas e verduras.
5. Varejistas de aves e ovos.
6. Varejistas de produtos farmacêuticos (farmácias, inclusive manipulação de receituário).
7. Flores e coroas.
8. Barbearias (quando funcionando em recinto fechado ou fazendo parte do complexo do estabelecimento ou atividade, mediante acordo expresso com os empregados).
9. Entrepostos de combustíveis, lubrificantes e acessórios para automóveis (postos de gasolina).
10. Locadores de bicicletas e similares.
11. Hotéis e similares (restaurantes, pensões, bares, cafés, confeitarias, leiterias, sorveterias e bombonerias).
12. Hospitais, clínicas, casas de saúde e ambulatórios.
13. Casas de diversões (inclusive estabelecimentos esportivos em que o ingresso seja pago).
14. Limpeza e alimentação de animais em estabelecimentos de avicultura.
15. Feiras livres e mercados, inclusive os transportes inerentes aos mesmos.
16. Porteiros e cabineiros de edifícios residenciais.
17. Serviço de propaganda dominical.
18. Comércio de artigos regionais nas estâncias hidrominerais.
19. Comércio em portos, aeroportos, estradas, estações rodoviárias e ferroviárias.
20. Comércio em hotéis.
21. Agências de turismo, locadoras de veículos e embarcações.
22. Comércio em postos de combustíveis.
23. Comércio em feiras e exposições.
Ill - Transportes
1. Serviços portuários.
2. Navegação (inclusive escritórios unicamente para atender ao serviço de navios).
3. Trânsito marítimo de passageiros (exceto serviços de escritório).
4. Serviço propriamente de transportes (excluídos os transportes de carga urbanos e os escritórios e oficinas, salvo as de emergência).
5. Serviços de transportes aéreos (excluídos os departamentos não ligados diretamente ao tráfego aéreo).
6. Transporte interestadual (rodoviário), inclusive limpeza e lubrificação dos veículos.
7. Transporte de passageiros por elevadores e cabos aéreos.
IV- Comunicações e Publicidade
1. Empresas de comunicações telegráficas, radiotelegráficas e telefônicas (excluídos os serviços de escritório e oficinas, salvo as de emergência).
2. Empresas de radiodifusão, televisão, de jornais e revistas (excluídos os escritórios).
3. Distribuidores e vendedores de jornais e revistas (bancas e ambulantes).
4. Anúncios em bondes e outros veículos (turma de emergência).
V- Educação e Cultura
1. Estabelecimentos de ensino (internatos, excluídos os serviços de escritório e magistério).
2. Empresas teatrais (excluídos os serviços de escritório).
3. Bibliotecas (excluídos os serviços de escritório).
4. Museus (excluídos os serviços de escritório).
5. Empresas exibidoras cinematográficas (excluídos os serviços de escritório).
6. Empresas de orquestras.
7. Cultura física (excluídos os serviços de escritório).
8. Instituições de cultos religiosos.
VI - Serviços Funerários
1. Estabelecimentos e entidades que executem serviços funerários.
VII - Agricultura e Pecuária
1. Limpeza e alimentação de animais em propriedades agropecuárias.
2. Execução de serviços especificados nos itens anteriores desta relação.
3.1.5 Autorização - Publicação
As portarias de autorização para o trabalho nos domingos e nos feriados civis e religiosos e as de renovação deverão ser publicadas no Diário Oficial da União.
(Art. 6º da Portaria nº 3.118/89).
4.Intervalos para Repouso e Alimentação
Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.
Quando a duração ultrapassar de quatro horas e não exceder de seis horas de trabalho, será obrigatório um intervalo de 15 minutos.
Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
(Art. 71 da CLT).
O TST uniformizou sua jurisprudência sobre o assunto, por meio do Enunciado nº 360:
"Enunciado nº 360
Turnos ininterruptos de revezamento - intervalos intrajornada e semanal.
A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 horas previsto no art. 7º, inciso XIV, da Constituição da República de 1988."
5.Jurisprudências
"Jornada de trabalho - Turno de revezamento. O que revela o direito à jornada reduzida de seis horas não é a inexistência de intervalo para descanso e alimentação, mas sim o sistema de revezamento a implicar o trabalho em turnos diversos com alternância semanal." (Acórdão unânime da 2a Turma do STF - AgRg em RE 226.903-1/SP - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU-e 1 de 27.11.98, pág. 20).
"Turnos de revezamento. Horas extras. Artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal. Intervalo intrajornada. 1. O sistema de revezamento de turnos é adotado quando a atividade empresarial exige trabalho ininterrupto durante 24 horas. Sua caracterização não depende da mera substituição do empregado, e sim da substituição alternada, de forma tal que os trabalhadores incluídos neste regime operem em horários diversos, ou seja, são deslocados de um turno para outro, o que lhes acarreta desgaste físico e prejuízo social. Daí o constituinte, visando a atenuar o tumulto gerado pela mudança frequente do horário de trabalho, adotar a jornada reduzida de seis horas para os empregados que trabalham em sistema de turnos ininterruptos de revezamento. 2. A concessão de intervalo intrajornada não descaracteriza o regime de revezamento, sendo devidas como extraordinárias as horas excedentes da sexta diária. 3. Recurso de revista provido." (Acórdão unânime da 3a Turma do TST- RR 132.672/94 - Rel. Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros - DJU 1 de 06.02.98, pág. 290).
"Trabalho em turnos de revezamento - art. 7º, inciso XIV, da Carta Magna - O que caracteriza o regime de turnos contínuos de revezamento previsto no art. 7º, item XIV, é a alteração do horário de trabalho a cada semana. Essa variação periódica, por impedir a adaptação do organismo a horários fixos, tanto de trabalho quanto de repouso, afeta profundamente a saúde do trabalhador, impossibilitando a formação do denominado 'relógio biológico' e, conseqüentemente, tornando o trabalho excepcionalmente penoso e desgastante, a ponto de justificar a jornada especial de 6 horas diárias. Recurso de embargos acolhidos." (Acórdão unânime da SDI do TST- ERR 76.865/93.4 - Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas - DJU 1 de 14.06.96, pág. 21.257).
"Horas extras - Divisor - Turnos ininterruptos de revezamento. A partir de 05.10.88, a jornada para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento é de seis horas (artigo 7º, XIV, da Carta Magna). O divisor a ser adotado para o cálculo das horas é 180. Recurso de Revista da Reclamante conhecido e provido. Recurso de Revista da Reclamada não conhecido com fulcro no Enunciado nº 297/TST." (Acórdão unânime da5a Turma do TST- RR 273.175/96.3 - Rel. Min. Armando de Brito - DJU 1 de 19.03.99, pág. 295).
"Horas extras - turnos ininterruptos de revezamento. O intervalo para descanso e refeição, bem como a paralisação do trabalho aos domingos, por si sós, não descaracterizam o turno ininterrupto de revezamento, fazendo jus o obreiro ao pagamento das horas extras excedentes da jornada de seis horas, garantidas pelo artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal. Recurso não conhecido." (Acórdão unânime da 4a Turma do TST- RR 184.136/95.0 - Rel. Min. Leonaldo Silva - DJU 1 de 14.06.96.pag.21.349).
"Regime de trabalho. Alteração. Turno de revezamento para turno fixo. Art. 468 da CLT. 1. A alteração do regime de trabalho do empregado de turno ininterrupto de revezamento para trabalho em horário fixo é, de regra, mais benéfica ao empregado, não se incluindo, portanto, na vedação do art. 468 consolidado, visto que o legislador constitucional, ao determinar o cumprimento de jornada reduzida de trabalho de 6 horas para os empregados que trabalhem em regime de rodízio, visou a desestimular a adoção desse sistema pelas empresas, por se mostrar biologicamente prejudicial aos empregados, para eles advindo conseqüências danosas da mudança contínua de turnos. 2. Embargos providos." (Acórdão unânime da SBDI-1 do TST- ERR 137.369/94.5 - Rel. Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros - DJU 1 de 20.06.97, pág. 28759).
6.Fundamentos Legais
Mencionados no texto.
Dra. Líris Silvia Zoega Tognoli do Amaral
Consultora FISCOSoft On Line
É Advogada; Pós-graduada em Direito do Trabalho e Previdência Social; Experiência de mais de 13 anos nas áreas de direito do trabalho, previdenciário e FGTS.
E-mail: liris@fiscosoft.com.br
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Este Comentário, publicado em 30/08/2004, foi produzido pela equipe técnica da FISCOSoft. É proibida sua reprodução para fins comerciais, sem permissão expressa da Editora, bem assim sua publicação em qualquer mídia, sem menção à fonte (FISCOSoft www.fiscosoft.com.br). Os infratores estão sujeitos às penas da Lei nº 9.610/98, que rege os direitos autorais no Brasil.
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